金融法治是否允許“白拿”

文 《法人》特約評論員 劉興成

獨立觀察

金融法治是否允許“白拿”

文 《法人》特約評論員 劉興成

互聯網金融的本質是金融，要遵循金融的規律和規則。互聯網金融創新要以合法合規為前提，沒有超越于法律之上的特權

2017年2月17日，中國互聯網金融界發生了一件“很互聯網”的事：網上傳出一份名為《關于商請京東“白拿”業務定性的函》的文件，一方面京東金融表示沒有收到該文件，另一方面京東“白拿”業務已于2017年1月初在網上下線。

筆者認為，引起業界廣泛爭議的京東“白拿”，究竟是創新還是違規？需要金融法治做出回答。

“白拿”就是天上掉餡餅？

由互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室發出的該文件，提請銀監會、證監會、工商總局和北京、廣東兩地的互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室，對京東“白拿”業務是否合法合規進行定性。

2015年8月18日，京東金融將“白拿”作為一款金融創新產品上線。京東“白拿”的交易結構，是用消費者的理財收益前置來購買商品，將網購商品和網上理財相結合。具體的交易過程是，消費者先購買一份京東金融的理財產品，同時申請一筆與理財產品同期限的信托貸款，然后用這筆貸款支付給電商平臺用于購買相關商品。一旦理財產品與信托貸款到期后，消費者委托京東金融將理財產品收益，用于償還信托貸款的本息。

在“白拿”的交易結構中，表面上是多贏的，每一方看似都各得其所，京東獲得了電商平臺商品流動，還與中融信托以及廣交中心簽訂合作協議、代銷協議賺取傭金費，廣交中心可以獲得流量銷售理財產品，中融信托可以發放信托貸款獲得貸款利率，消費者更是“白拿”自己心儀的商品。

京東“白拿”的宣傳口號是：白拿不剁手——商品您白拿，理財有收益。白拿的商品，是用理財收益支付購買商品的貸款本息得來的，因此，“白拿”的宣傳口號不符合事實和邏輯。

金融和商業行為不可能白拿，白拿屬于救濟和慈善行為。實際情況是，京東“白拿”要么“商品您白拿，理財無收益”，要么“理財有收益，商品不白拿”。不是白拿而聲稱“白拿”，是涉嫌虛假宣傳或營銷欺詐行為。

具備風險識別能力和風險承擔能力的合格投資者，對白拿一類的說辭會產生警惕性，認為白拿就是天上掉餡餅，一旦天上掉餡餅，小心地上有陷阱。普通社會公眾沒有風險識別能力和風險承擔能力，他們是非合格投資者，他們對免費或白拿反而趨之若鶩。

如果京東“白拿”將業務客戶鎖定于合格投資者，起名“白拿”沒有問題。但京東“白拿”恰恰向社會公眾推出，如果風險兌現，理財虧損，信托貸款還不上，不僅會爆發局部金融危機，而且會影響社會穩定。

京東“白拿”業務是否違規，首先取決于“白拿”面向社會公眾，還是合格投資者。

互聯網金融沒有特權

在成本上，消費者不能從京東“白拿”業務中白拿。在風險上，消費者購買理財產品除了要冒投資不能收回的風險外，還要冒信用風險。

京東“白拿”業務中，消費者在購買商品和理財產品的同時，還有第三重身份即信托貸款的債務人。一旦理財產品投資收益出現差池，消費者要承擔信托貸款償還義務，而如果貸款本息償還不成功，還要被納入央行征信記錄，隨后帶來的將是購房貸款無法進行、信用卡申請權利變化等一系列信用問題。

筆者認為，京東“白拿”業務屬于互聯網金融。互聯網金融因包含創新，得到監管機構的鼓勵和支持。互聯網金融的本質是金融，要遵循金融的規律和規則。互聯網金融創新要以合法合規為前提，互聯網金融沒有超越于法律之上的特權。

將各類資產拆分份額化發行，就是證券行為。京東金融的合作方廣州金融資產交易中心，公開發行“白拿”理財產品。該中心是廣東省政府批準設立的國有控股金融資產交易場所，功能是為金融企業的資產和小額貸款公司、融資性擔保公司相關資產交易提供場所，屬于廣州市金融辦管轄，沒有金融牌照，不屬于一行三會監管下的金融機構。

《中華人民共和國證券法》第十條規定，公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。根據《證券法》第十條規定，廣州金融資產交易中心未經有權部門核準，不得公開發行“白拿”理財產品。

按照《證券法》第一百九十六條規定，非法開設證券交易場所的，由縣級以上人民政府予以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。根據《證券法》第一百九十七條規定，未經批準非法經營證券業務的，由證券監督管理機構予以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。

金融市場不容忽視的是，京東“白拿”業務的借貸和投資界線不清楚。在借貸關系中，出錢方是貸款人，融資方是借款人，到期返還借款并支付利息。投資是資本所有者當期投入一定數額的資本，預期在未來獲得收益回報的市場行為。投資效果好，就可以分紅或獲得投資收益。投資效果差，連本金都要虧損。

京東“白拿”業務中，消費者既是理財產品的投資者，又是信托貸款的借款人，還是商品購買者。既然消費者是出錢方，就應當是貸款人，但在京東“白拿”業務結構中恰恰成了借款人。消費者本來有債權，卻變成了債務。法律關系的扭曲，導致京東“白拿”業務的合法性存疑。

京東“白拿”業務是金融脫實向虛不良傾向的又一例證。不管是傳統金融，還是互聯網金融，都不應脫實向虛。互聯網金融應彌補傳統金融服務實體經濟能力不足的缺陷，應當在降低成本、降低風險和沖擊傳統金融機構壟斷方面發揮獨特的作用，而不是增加金融脫實向虛的泡沫。

(作者系北京市中永律師事務所合伙人，金融律師，財經法律評論員)