計算機(jī)軟件可專利性問題研究

摘要：在高度信息化的21世紀(jì)，計算機(jī)已經(jīng)相當(dāng)?shù)钠毡?，無論是計算機(jī)硬件技術(shù)還是軟件技術(shù)都得到了長足的進(jìn)步。其中計算機(jī)軟件更可謂是以幾何般的速度發(fā)展。但是，由于其傳播方式簡單，在發(fā)展的過程中，復(fù)制侵權(quán)現(xiàn)象從未停止，且有愈演愈烈的趨勢。關(guān)于軟件的立法和司法方面的欠缺是造成這種情況的原因之一，從計算機(jī)軟件的發(fā)展初期到目前為止，對于計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)主要采取的是版權(quán)保護(hù)模式，因?yàn)檐浖桶鏅?quán)法所保護(hù)的客體有所不同，是以版權(quán)法的保護(hù)方式已經(jīng)無法對計算機(jī)軟件形成有效且周全的保護(hù)。而專利法的保護(hù)方法由于其保護(hù)客體與軟件的高度一致性，因此可以對軟件進(jìn)行更為完善的保護(hù)，本文正是基于此，探討計算機(jī)軟件使用專利保護(hù)模式的可行性問題，并提出關(guān)于專利保護(hù)模式的意見和建議。

關(guān)鍵詞：專利保護(hù)；計算機(jī)軟件；硬件

中圖分類號：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）11-0193-02

作者簡介：車弈弢（1991-），男，漢族，河南鄭州人，西北師范大學(xué)研究生院，民商法學(xué)專業(yè)，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

一、計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)簡況

計算機(jī)軟件產(chǎn)生之初，并沒有其相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，究其原因，在20世紀(jì)六十年代，計算機(jī)軟件第一次獨(dú)立出現(xiàn)，計算機(jī)軟件的市場份額很小，所以沒有在立法和司法上對其進(jìn)行保護(hù)的需要。后來，隨著計算機(jī)軟件行業(yè)的迅速發(fā)展，相關(guān)的一些侵權(quán)問題也不斷出現(xiàn)，因此，才有了對其進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要，在當(dāng)時，計算機(jī)軟件被認(rèn)為是與算法緊密相連的，而算法并不受專利法保護(hù)，加上軟件和版權(quán)法的客體—作品有著許多的相似性，所以在最初的軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式上，大多國家和地區(qū)采納了版權(quán)保護(hù)模式。1972年，菲律賓首次將計算機(jī)軟件納入版權(quán)法的保護(hù)范圍，美國、日本、歐盟等國家和地區(qū)也紛紛將計算機(jī)軟件進(jìn)行版權(quán)法保護(hù)，由于美國在計算機(jī)軟件領(lǐng)域的主導(dǎo)地位，因此，隨著美國的相關(guān)立法，版權(quán)保護(hù)模式成為了計算機(jī)軟件的主要知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式，到了九十年代，隨著軟件行業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，版權(quán)保護(hù)模式的缺陷也不斷地顯現(xiàn)出來，于是，有些專家提議對計算機(jī)軟件進(jìn)行專利保護(hù)，專利保護(hù)的客體和計算機(jī)軟件具有更高的契合度，相比較版權(quán)模式而言，對促進(jìn)軟件行業(yè)的發(fā)展利大于弊，但是軟件是否具有可專利性？

二、專利保護(hù)模式

（一）專利保護(hù)模式的緣起

在版權(quán)保護(hù)模式成為計算機(jī)軟件的主流知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式期間，關(guān)于軟件的可專利性的討論一直沒有停止，軟件的版權(quán)保護(hù)模式有很多的弊端，首先，版權(quán)法的客體是作品，作品和計算機(jī)軟件之間存在很大的不同，比如說，計算機(jī)軟件具有很強(qiáng)的實(shí)用性，這并不是作品所該當(dāng)具有的特點(diǎn)。其次版權(quán)保護(hù)模式的權(quán)利取得方式是完成時自動取得，這樣的權(quán)利取得模式對于軟件而言是災(zāi)難性的，軟件具有很強(qiáng)的實(shí)用性和工具性，如果不經(jīng)過一定的審查就賦予所有的軟件以版權(quán)保護(hù)，這樣軟件之間的重復(fù)率可想而知，從而會造成人力、財力和物力成本的浪費(fèi)。最后，版權(quán)保護(hù)模式的保護(hù)時間超過了軟件自身的發(fā)展規(guī)律，軟件具有很強(qiáng)的時效性，而長達(dá)幾十年的保護(hù)時間不僅會使得軟件的更新速度變慢，不利于軟件行業(yè)的整體發(fā)展，并且還在一定程度上浪費(fèi)了司法資源。在這樣的背景下，專利保護(hù)模式的優(yōu)勢就體現(xiàn)出來了，在一些國家和地區(qū)，立法和司法層面上都開始對軟件采取專利保護(hù)模式以克服在版權(quán)保護(hù)模式下無法避免的缺點(diǎn)。

（二）計算機(jī)軟件的可專利性

在計算機(jī)軟件實(shí)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的早期，由于人們把軟件和算法等同，算法不受專利法保護(hù)。所以，軟件沒有采納專利保護(hù)模式，而是采納版權(quán)保護(hù)模式，軟件的發(fā)展使其自身的功能性和實(shí)用性越來越凸顯，以至于其超出了作品這個版權(quán)法客體所能容納的范圍而向?qū)＠腕w靠攏。軟件的可專利性該當(dāng)從兩個方面來探討：一，其本身的功能性和實(shí)用性，二，它的功能性和實(shí)用性是不是專利法意義上的功能性和實(shí)用性。

專利法的保護(hù)對象具有很強(qiáng)的技術(shù)性。專利法的目標(biāo)是保護(hù)具有一定技術(shù)性，利用了自然規(guī)律和常理的產(chǎn)品從而促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，所有領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)明都應(yīng)得到專利法的保護(hù)。計算機(jī)軟件利用了一定的自然規(guī)律，算法是軟件的核心，是人智力活動的產(chǎn)物。而算法價值的實(shí)現(xiàn)必須與計算機(jī)或類似計算機(jī)的機(jī)器相結(jié)合，這種結(jié)合從某種意義上來說是自然規(guī)律和硬件的結(jié)合，從而產(chǎn)生了一種特殊裝置，這種裝置具有一定的技術(shù)性。

在計算機(jī)軟件具有技術(shù)性特性之后，這種技術(shù)性是不是契合專利法意義上的特性呢？就必需確定計算機(jī)軟件是不是符合創(chuàng)造性、新穎性和實(shí)用性。計算機(jī)軟件由程序和文檔組成，程序在計算機(jī)上運(yùn)行，經(jīng)過一系列指令的操作，產(chǎn)生軟件開發(fā)者所預(yù)期的效果，而文檔的存在是為了說明程序中的指令。算法就相當(dāng)于語法，根據(jù)程序設(shè)計與指令完成對整個程序的設(shè)計，算法是整個程序的核心。從表面上看算法只是一種抽象的邏輯思維，與“公式”或“自然法則”無異，屬于人類智力活動范圍，這可以解釋為什么計算機(jī)軟件納入版權(quán)法保護(hù)。但是軟件的最終目的確是通過算法來解決一些技術(shù)性問題。計算機(jī)程序與機(jī)器相結(jié)合后，經(jīng)過一系列指令的運(yùn)行就成為有技術(shù)性特性的軟件而不單單是算法本身或者類似公式的智力成果，從這個角度出發(fā)，計算機(jī)軟件應(yīng)當(dāng)受到專利法保護(hù)。

三、專利保護(hù)模式的前景

固然和版權(quán)保護(hù)模式對比，專利保護(hù)模式有很多優(yōu)勢可言，然而其本身對計算機(jī)軟件的保護(hù)來說，也有許多可以改進(jìn)的地方，比如說，專利保護(hù)模式的專利審查程序過于繁瑣，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的基礎(chǔ)之上適當(dāng)?shù)暮喕员闩c專利權(quán)利的取得?，F(xiàn)在的專利保護(hù)模式的保護(hù)時間雖然相比較版權(quán)保護(hù)的五十年來說已經(jīng)很短，但是和軟件的發(fā)展周期比較起來還是顯得稍微有些長，如果其保護(hù)時間可以進(jìn)一步的縮短的話，可以更好的促進(jìn)軟件行業(yè)的更新?lián)Q代，從而帶動軟件行業(yè)的進(jìn)一步健康良性的發(fā)展。

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