淺談執行保證人的成立

一、執行保證人制度的涵義

執行擔保制度是指在民事執行程序中，被執行人或第三人為達到暫緩執行之目的，向人民法院提供人或物的保證，以保證暫緩執行期滿后強制執行債權的實現①。

執行擔保中的執行保證人制度是指保證人經申請執行人同意，向執行法院作出保證，當被執行人不履行生效法律文書確定的義務時，由其代為清償的行為的法律制度。

二、執行保證人的成立

（一）執行保證人的成立條件

一是保證人向法院提供保證；二是經申請執行人同意；三是保證的內容是保證人向法院表示當被執行人不履行或不能履行生效法律文書確定的義務時，由其代為清償。保證人的保證的基礎是保證人的信用，而不是財產，因此保證人必須是具有代償能力的公民和企業法人、或其他組織。

在執行實踐中，大多數的保證是與執行和解聯系在一起的，關于執行和解協議中保證條款的效力卻存在著分歧。第一種觀點認為：保證人已經明確表示對被執行人應履行的債務承擔連帶責任，如被執行人不履行和解協議，法院可依照民訴法的231條的規定，直接裁定執行保證人的財產。理由是：對和解協議中的保證內容，應視為一種執行保證，因為保證人對被這些人不按和解協議履行義務的法律后果是明知的，應接受法院的強制執行。第二種觀點認為：被執行人不履行和解協議時，申請人可以申請法院恢復對原生效法律文書的強制執行。理由是：執行和解協議是雙方當事人自愿達成的，不屬于法律文書，而只是一般的民事擔保合同，因而不具有強制執行的效力。如果被執行人不履行和解協議，則和解協議并未生效，作為和解協議從合同的擔保條款自然也就沒有效力②。

筆者認為：要確認保證人的保證成立（即執行和解與執行保證的競合），關鍵在其記載執行和解協議的保證，要符合“應當提交保證書”的要求。從執行保證人的性質來看，執行程序中的保證人雖是經申請人同意的，但保證人卻是向法院作保證，人民法院依法維護申請人的合法權益，包涵了三方的意思表示，據此，法院可以認定執行保證成立。

（二）保證書的內容的限定

一般而言，保證書應至少包括以下內容：

（1）執行保證人承擔保證責任的事由。根據我國民事訴訟法的規定，執行保證人承擔保證責任的事由為“被執行人逾期仍不履行”，即在因執行保證而暫緩執行的期限屆滿，被執行人逾期仍不自動履行法律文書所確定的義務時，保證人應承擔保證責任。

（2）保證的期限。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的第四百六十九條規定，如果擔保是有期限的，暫緩執行的期限應與擔保期限一致，但最長不超過一年。這是以保證的期限來決定法院暫緩執行的期限，并沒有對保證的期限作出具體的規定。對于保證的期限，在司法實踐中做法也是不統一。第一種觀點認為在執行程序中，只要被執行人沒有履行生效法律文書所確定的義務，保證期間就永遠依附于主債務的存在而存在，不發生保證期間屆滿的后果③。第二種觀點認為任何權利的存在都有一定的期限，債權人對保證人的特定請求權只能在保證有效期內存在④。我國的《擔保法》第25條對訴訟擔保的期間進行了規定，所以執行擔保也適用此條的規定。

（3）保證書須寫明由保證人在承擔保證責任事由滿足時，負責清償或者賠償部分債務，并在此范圍內接受法院的強制執行在司法實踐中，保證人書寫保證書，都會要求保證人寫明保證人在保證范圍內接受法院的強制執行。

（三）法院對保證人的信用審查

執行保證是被執行人、保證人對申請執行人的保證，申請人是擔保權人，而執行法院是中立的，是司法監督者。從執行保證法律關系的成立到執行保證責任的落實，自始至終都受到法院執行權的干預和制約⑤。受理執行保證、審查確認保證是否成立、裁定執行保證責任等階段均需法院行使司法職權。到現在為止，法院是否有義務對保證人信用狀況進行審查，還不明晰。是否有義務進行審查，如果有義務，則審查到什么程度？是程序性審查還是進行實體審查？

在實踐中，法院對保證人的審查基本上是程序審查，保證人交份保證書，法院即予認可。對保證人是否具備完全民事行為能力，社會信用程度如何，是否擁有相應的財產承擔保證責任等情況均不作認真地審查。這種形式審查，使得大量的執行保證案件由于保證人信用不實而導致執行不能。

在涉及到執行保證人的案件中，首先對保證人進行形式上的信用審查。一是應該對保證人的主體資格進行審查。第一，自然人為保證人的情況，自然人不具備完全責任能力時不能做保證人；第二，法人一般都允許作為保證人，但是黨政機關等單位除外。二是對保證人的代為履行能力進行審查。按照保證人提供的信用和財產狀況進行程序審查⑥。

如果申請人對保證人的主體資格和信用財產狀況表示不認可，則可依申請人的申請，法院對保證人的主體資格和信用財產狀況進行實體審查。對保證人財產狀況的調查主要是查清其銀行存款狀況以及是否有不良信用記錄、查清其擁有的房產、車輛和名下的企業注冊情況。完成以上幾種情形的調查，則視為法院盡到了實體審查義務。

（四）成為執行保證人的執行依據的范疇

民事執行的依據主要是是《民事訴訟法》第224條的規定。在規定的五大類依據中，適用于執行保證人的是法院制作的發生法律效力的判決書、裁定書和調解書；仲裁機構作出的發生法律效力的裁決書公證機關制作的依法賦予強制執行效力的債權文書和支付令。刑事判決書中關于沒收、罰金和追繳的執行內容因為具有公法的性質，“申請人”是國家而在強制執行中一般不適用執行保證人制度；行政判決、裁決由于行政法的特殊性以及當事人主體是行政機關，一般也不適用執行保證人制度。另外最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》的第85條中規定。在此條規定中，生效的法律文書并沒有確定保證人的保證責任，但是依據雙方當事人在訴訟期間的合意約定，即使法律文書沒有確定保證人的責任，法院依法可以裁定保證人承擔責任。

注釋：

①徐進靜，《執行擔保與既判力主觀范圍之擴張》，法制與社會，2009年第2期下，第8頁.

②董皞主編，《民事執行策略與方法》，人民法院出版社2009年版，第264頁.

③朱凱，《淺談執行擔保中擔保的方式》，http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=11475，于2010年5月28日訪問.

④茍小平、單娜 《試論判決書中確認的保證責任在執行過程中的減免和消滅》，當代法學2003年第2期，第133頁.

⑤陳紹斌，《訴訟擔保在司法實務中的問題與對策》，http：//law.shangdu.com/danbao/news/20102/7280.shtml，2010年5月20日最后訪問.

⑥史軍鋒，《淺談對保證人信用的調查》，人民司法，2000年第3期，第61頁.

作者簡介：

李暢（1988～ ），女，四川樂至人，民族：漢，學歷：大學本科，現讀在職研究生。