論商事代理立法模式的比較與選擇

吳艷玲

摘 要：商事代理由于其自身特點無可比擬，優(yōu)越性顯而易見，因此在國際國內(nèi)的商事交易和貿(mào)易活動中都得到了廣泛的運用。但是各國經(jīng)濟發(fā)展水平不同，商事交易活動也出現(xiàn)差異，因此本文通過對大陸法系和英美法系商事代理立法模式的比較，并立足于我國商事代理立法模式的現(xiàn)狀，針對我國商事代理制度的選擇與構(gòu)建出現(xiàn)的問題做簡要的探討。

關(guān)鍵詞：商事代理構(gòu)建模式

1商事代理立法模式概述

1.1大陸法系商事代理立法模式研究

商事代理是體現(xiàn)一般代理特征卻又不同于民事代理的一種特殊代理制度。在大陸法系國家，代理一般特指代理人以被代理人名義與第三人為民事行為，在商事代理立法中，一般只把商業(yè)輔助人的行為、代理商的顯名商事代理行為列入商事代理的范圍。《法國商法典》第94條規(guī)定“以自己名義或以公司名義為委托人進行活動者，為行紀商”，而“以委托人名義進行活動的代理商，其權(quán)利與義務(wù)由民法典第三卷第十三編規(guī)定”，適用代理規(guī)則。這進一步說明在法國，商事代理只包括顯名代理。又如《德國商法典》嚴格區(qū)分了商事代理與行紀營業(yè)，行紀行為與直接的商事代理是嚴格區(qū)分開來的。《日本商法典》對待商事代理的態(tài)度與法、德兩國有所不同，《日本商法典》第504條承認了間接代理的相對效力，即“商行為的代理人雖未表明為本人所為，其行為也對本人發(fā)生效力。但是，相對人不知其為本人所為時，無妨對代理人提出履行請求”。盡管日本也如法、德等國，將行紀與代理分別立法，但《日本商法典》第552條也規(guī)定：“在行紀人與委托人之間，除本章規(guī)定外，準用有關(guān)委任及代理的規(guī)定。”

1.2英美法系商事代理立法模式研究

在英美法系中，由于并沒有獨立的民商法部門，所以有關(guān)代理的法律主要指商事代理法。在普通法的發(fā)展史上，代理原為一個辦理法律事務(wù)的職業(yè)，其地位與律師、信托人基本相似，后逐漸演變?yōu)樯淌虑抑饕獮橘Q(mào)易方面的代理，有關(guān)代理立法也是由一系列判例和其匯編構(gòu)成。在判例法上，對代理概念及規(guī)則的形成具有革命性意義的是英格蘭1389年的桑德維奇案及其判決，該案引申出來的具有經(jīng)典意義的原則是“店鋪學(xué)徒為其主人購買或購買供其主人使用的物品，則主人應(yīng)當(dāng)直接向賣方支付款項”。美國商事代理制度直接繼承了英國代理制度的判例規(guī)則。如《法律重述·代理》第1條第1款認為：“代理是一種信任關(guān)系，這種關(guān)系產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)在于，一方表示同意由另一方代表自己實施法律行為，并受自己控制；另一方也表示同意實施該法律行為。”所不同的是，在美國，雇主與雇員之間的關(guān)系被視為代理的一種，可見，普通法意義上的代理是以本人與代理人“等同論”為基礎(chǔ)的。

1.3兩大法系商事代理立法模式的比較

比較兩大法系的商事代理立法，可以看出：一方面英美法系和大陸法系在商事代理界定的價值取向是不一致的，針對評價標(biāo)準是實質(zhì)主義還是形式主義，英美法系比較重視商事代理內(nèi)在的實質(zhì)關(guān)系，而大陸法系則更看重商事代理外在的形式條件。

另一方面大陸法系不同于英美法系，委托人與受托人之間存在委托合同并不必然產(chǎn)生代理關(guān)系，只有基于委托人授權(quán)使受托人具有以委托人的名義與第三人發(fā)生民事法律關(guān)系的代理人資格時，被代理人（委托人）、代理人（受托人）與第三人之間才構(gòu)成代理關(guān)系。委任的效力只及于本人與代理人，因授權(quán)而產(chǎn)生代理的效力則及于被代理人、代理人與第三人，并對被代理人、第三人產(chǎn)生直接法律效力，而被代理人（本人）在委任合同中對代理人之代理權(quán)作限制的，原則上對相對交易的第三人無拘束力，被代理人不得以委任合同設(shè)定權(quán)限為抗辯事由而減輕其應(yīng)負的責(zé)任。

2我國商事代理立法模式的現(xiàn)狀

趙旭東教授認為：“商行為是以營利為目的實施的財產(chǎn)性民事行為，或者說，商行為就是營利性的民事行為。”從此觀點我們們可以看出，商行為作為民事行為的一種特殊行為，商事代理日益重要。商事代理在國際上的廣泛發(fā)展以及基于其自身的優(yōu)越性特點，但我國目前針對這一方面的立法顯然已經(jīng)不足，在商事代理方面，我國法律并沒有對“商事代理”這一概念進行界定，立法方面主要體現(xiàn)在《民法通則》中關(guān)于民事代理的制度，以及《對外貿(mào)易法》和1991年由外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》等法律法規(guī)中。在市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展的今天，可見這些關(guān)于商事代理的法律法規(guī)顯然已經(jīng)不足以適應(yīng)商事代理的發(fā)展。

3我國商事代理立法模式的選擇

我國商事代理立法模式選擇民商分立二元結(jié)構(gòu)，有關(guān)商事代理的立法規(guī)定零散分布在一些法律法規(guī)中，這對實務(wù)中的商事代理立法模式存在著較大困難。商事代理制度中的委托、居間等等都適用著不同的標(biāo)準，委托人在訂立商事契約時能夠以自己名義代替被委托人的意志，行紀人卻要以自己名義為民事活動，在居間中，居間人不參與被委托人和第三人的民事活動中，種種規(guī)定不僅造成商事活動的混亂，也影響了商事交易的效率，增加成本，不利于商事代理立法模式的利潤最大化特點的發(fā)揮。正是由于這種現(xiàn)象，我認為可以借鑒英美法系等同論的觀點，法律可以賦予被代理人充分的意思自治空間，可以不以顯明為要件，將商事代理得以統(tǒng)一規(guī)定，來完善商事代理立法模式。

總之，一方面我國商事代理制度還需不斷完善，另一方面必須選擇科學(xué)合理的商事代理結(jié)構(gòu)，對商事代理能做出區(qū)別于民事代理的界定，使得商事代理立法能夠做到層次非常清楚，體例尤為合理、規(guī)則邏輯自證的標(biāo)準。只有達到這樣，商事代理制度才能真正發(fā)揮在具體商事活動中的作用。

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