被害人“自愿”與劫持人發生性關系的行為認定

摘 要：被害人在被行為人劫持后，處于對其自身生命安全的極度恐懼之中，行為人利用了被害人身處孤立無援的無助境地，趁機與其發生性關系，應認定為強奸。被害人力求自保，表面上的“同意”并不具有有效性，性關系的發生在實質上違背了被害人意志。

關鍵詞：被害人同意；趁機強奸；行為認定

一、基本案情

2014年6月13日凌晨，被告人葉某甲、葉某乙在蓮都區某小區某幢某單元樓下，將正回住處的被害人何某某蒙面捆綁至白色雪佛蘭轎車上，由葉某乙駕駛至松陽再返回至麗水市某某度假村，將被害人拘禁在8320房間內。期間，被告人對被害人進行恐嚇威脅、毆打等暴力手段逼其交出錢財和銀行卡密碼，并當場劫取了被害人錢包里的1000多元現金。6月14日凌晨，被告人葉某甲、葉某乙帶上被害人駕駛雪佛蘭轎車至中國建設銀行縉云五云支行到自動取款機取走被害人農行卡上的20000元人民幣和郵政儲蓄銀行卡上的6500元人民幣，后返回某某度假村8320房間。在8320房間，被害人為求自保，被迫與葉某甲發生性關系。6月14日晚9時許，葉某甲、葉某乙將被害人戴上墨眼送至麗水市環城路上崗背橋下，讓被害人打車離開。被告人葉某甲、葉某乙當晚逃至松陽。2014年7月22日晚上，被告人葉某甲、葉某乙被公安機關抓獲。

二、關鍵問題

被告人在與被害人發生性關系時，沒有使用暴力、脅迫或其他手段使其不能反抗、不敢反抗或者不知反抗。被害人與被害人發生性關系，是被害人的“自主”、“自愿”決定。能否認定為違背婦女意志？能否將被告人的行為評價為強奸？

三、分歧意見

本案的爭議焦點在于，被告人葉某甲的行為如何定性。

第一種意見認為，強奸罪是復行為犯，既要有手段行為（強制行為），還要有目的行為（奸淫行為）。本案中，葉某甲并沒有采取暴力、威脅或其他手段迫使被害人與其發生性關系。發生性關系是被害人自愿的，被害人也沒有反抗，主觀上也難以認定被告人有強奸故意。因此，客觀上，被告人沒有采取暴力、脅迫或者其他手段；主觀上，被告人不具有強奸故意，不能認定被告人的行為系強奸。

第二種意見認為，被告人在搶劫過程中，在被害人不敢反抗的情形下，與其發生性關系，應認定為強奸。

四、評析意見

1.被告人葉某甲的強奸行為屬于趁機強奸類型，并不要求存在強制行為

一般認為，強奸罪是指使用暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女性交的行為。而在理論學說及比較法上，強奸罪可以分為兩種類型，前者為復行為犯形態的以暴力、脅迫或其他方法強行與婦女發生性關系的強奸，后者為單行為犯形態的趁他人身體、精神障礙或者類似情形而實施的趁機強奸類型。王作富主編的《刑法分則實務研究》中就將其他手段分為兩種，一種是行為人主動實施某方法，致婦女不知反抗或無法反抗。另一種是行為人趁婦女無意識、無意志狀況時趁機予以奸淫。受害對象為精神病患者，嚴重癡呆癥病患者時，行為人利用其缺乏對性行為的認識或控制能力，趁機奸淫的，也符合強奸罪的本質特征。[1]張明楷教授也認為，利用婦女處于孤立無援的狀態進行強奸屬于強奸罪的其他手段。日本刑法第178條將“趁女子心神喪失或者不能抗拒而奸淫的”認定為“準強奸罪”。[2] 我國臺灣地區刑法第225條規定“對于男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒，而為性交者，構成趁機性交罪。”[3]可見，在未采取暴力、威脅等強制行為的情形下，趁機奸淫婦女的，同樣構成強奸罪

本案中，被告人葉某甲在搶劫過程中，趁被害人不敢反抗的情形下，與其發生性關系，屬于趁機強奸行為。被害人仍處于搶劫強制行為的影響之下，不能及不敢反抗，雖然相應強制行為已為搶劫罪所評價。學說上將此種情形稱之為“利用余勢”，即之后的行為利用了先前行為的所造成的壓制被害人反抗的效果。如《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中就規定，行為人實施傷害、強奸等犯罪行為，在被害人失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時起意劫取他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與搶劫罪實行數罪并罰。本案，同樣是類似的情形，在行為人實施搶劫犯罪，利用被害人不敢反抗的處境，臨時起意與被害人發生性關系，應以強奸罪與搶劫罪實行數罪并罰。

但被告人的趁機強奸行為并不要求存在強制行為，因而不存在重復評價問題。以不存在強制行為認為本案不能成立強奸罪的理由，不能成立。

2.被害人在案發時處于孤立無援的無助境地，其表面上的同意并不具有有效性

如上所述，強奸罪尚包括以其他手段違背婦女意志，強行與婦女性交的行為。而其他手段在解釋上，應認為包括造成和利用婦女處于孤立無援的狀態進行強奸的情形。

本案中，被害人為兩被告人劫持，手腳被綁、眼睛被蒙，在兩被告人通過暴力、脅迫手段從被害人身上獲取3萬余元的錢財后，仍未將被害人放回。被害人處于對生命安全的極度恐懼之中，處于孤立無援的無助處境。

趁強奸類型的強奸罪的犯罪構成與強奸幼女型的強奸罪的犯罪構成均屬于刑法為保護弱勢被害人的特別保護規定，在解釋上，應認定為屬于缺乏或者限制同意可能性的犯罪構成。如果婦女未滿14周歲，就算其同意發生性關系，行為人的行為同樣構成強奸。被害人由行為人任意擺布的無助境地以及孤立無援的被迫狀態，使得在解釋趁機強奸類型的強奸罪時應自始就以一種不容反駁的推定，來否定被害人具有自由和負責任的決定能力。因此，被害人表面上的同意并不具有有效性。

對于強奸罪而言，被害人同意屬于排除構成要件符合性的要素，如果被害人同意與行為人發生性關系，則其行為并不符合強奸罪的構成要件，其行為屬于雙方自愿發生性關系。一般認為，14周歲以上的婦女就具有性的自主決定權，其可以自主決定與誰，在何種場合，以何種方式發生性關系。但對此，并不能認為只要14周歲以上婦女同意，不管是其同意是自愿作出，還是被迫作出，都構成有效。在某些情境下，就算存在被害人同意，也應認定為強奸。這一特殊情境，就是被害人孤立無援的境地。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門聯合出臺的《關于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》中也有類似規定，該意見第21條規定，對已滿14周歲的未成年人負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與性發生關系，以強奸罪定罪處罰。此處，同樣存在被害人“就范”同意的情形，但該意見仍提醒司法人員，對于此種情形應按強奸罪論處。

3.被告人葉某甲存在強奸罪的強奸故意

強奸罪的主觀故意是指行為人明知自己的行為違背婦女的意志，仍積極追求強行與婦女發生性關系。但趁機強奸罪的故意內容卻有所不同。

趁機強奸類型的強奸主觀故意內容是，行為人對于被害人身處孤立無援的無助境地有所認識，并且進而決意趁機或利用這種機會對其為性交行為。

本案中，被告人將被害人劫持至賓館，將被害人手腳捆綁、眼睛蒙布，被害人自由受限，目不能視，在被告人從被害人處獲得財物后，被告人仍未將被害人釋放。而上述一系列行為被告人均具有共同的行為支配，因而被告人不可能不對被害人處于孤立無援的無助境地有所認知。在這種緊急狀態下的被迫犧牲行為，被告人不可能不知道被害人的被迫性，而在這種情形下，其仍然決意與被害人發生性關系，應認定其主觀上具有強奸的故意。

五、處理結果

法院認為，被害人系在生命安全受到威脅，極度恐懼的情況下被迫與被告人發生性關系，被害人雖無反抗但已違背其意志，故被告人的行為已構成強奸罪，遂裁定駁回上訴，維持原判。

參考文獻：

[1]王作富主編《刑法分則研究》（中），中國方正出版社2013年4月第5版，第775頁。

[2]大谷實著，黎宏譯《刑法講義各論》，中國人民大學出版社2008年1月第1版，第107頁。

[3]林山田著《刑法各罪論》，北京大學出版社2012年1月第1版，第113-114頁。

作者簡介：

鄒利偉，麗水市人民檢察院公訴二處，助理檢察員。