涉嫌非法集資犯罪的借款合同及擔保合同效力

摘 要：涉嫌非法集資犯罪的借款違反了行政法規的效力性強制性規定而無效。借款合同無效后，擔保合同不再擔保借款之債，但可以通過當事人的明確約定、司法人員對雙方意思表示的個別解釋與補充解釋認定擔保合同為無效的款項返還的不當得利之債承擔擔保責任。

關鍵詞：借款合同；擔保合同；從屬性

一、涉嫌非法集資犯罪的借貸行為效力

1.關于有效與無效的兩種爭議觀點

關于借貸行為涉嫌非法集資犯罪的法律效力問題，歷來存在有效說與無效說的爭議，且該爭議并不因2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》的出臺而終結。上述司法解釋第十三條規定，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提出民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。“并不當然無效”這種模糊的措詞，仍將該問題的解決留給了司法實踐。在實踐中，對于借貸行為的效力爭議主要存在著兩種觀點。

（1）無效說。這主要是以浙江省《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要（三）》等地方性指導文件主張的觀點。該紀要中規定，如訟爭借貸已經被刑事裁判認定為非法集資犯罪事實的，原則上應認定借貸合同無效。

（2）有效說。這是最高人民法院公報案例——吳國軍訴陳曉富等民間借貸一案主張的觀點。其主要理由為單個的民間借貸行為，與整體的非法集資行為有別；而認定借貸合同無效，將導致保證人脫保，這有違誠實信用原則。[1]

2.從民事、刑事的兩個角度分析，應認為借貸行為無效

（1）非法集資行為違反了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中的效力性強制性規定。依照國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）第二條、第四條的規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款屬于非法金融業務，應予取締。按照合同法及合同法解釋的規定，違反行政法規的效力性強制性規定，合同無效。《取締辦法》中的禁止性規定應屬強制性規定，應無疑義。爭議的焦點在于這系效力性強制性規定還是管理性強制性規定。在學理上一般認為，區分效力性規定與管理性規定，應參酌否定合同效力是否有助于規范意旨的達成、否定者系行為外部樣態抑或行為內容、利益失衡與否及侵害法益等因素，而作綜合判斷。結合以下分析，應認為《取締辦法》中的禁止性規定系效力性強制性規定。①否定借貸合同效力，使高息不受法律保護，有助于遏制非法集資行為，維護穩定及健康的金融秩序；②《取締規定》對非法集資行為一律禁止，說明它否定的行為內容本身；③在合同無效的情形下，行為人仍應負本金返還義務，不會發生當事人間的利益失衡；相反，維護合同效力，保護利息利益會造成先后債權人之間的不公平；④非法集資行為侵害的是公共利益，公共利益是契約自由的邊界。

（2）《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》明確規定以吸收資金支付的利息應當依法追繳，事實上已否定借款合同的效力。《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中規定，向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。浙江省《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》中也是規定，對于超出本金部分的利息，不予保護。

依照上述規定，超出本金部分的利息，不予保護，如以吸收的資金支付還要予以追繳。上述規定已經從事實上否定了借款合同的效力，如果借款合同有效，出借人基于借款合同取得的利息當然應受到法律的保護，國家無權予以追繳。

因此，基于公法私法二者協力互動，法體系和諧統一的角度出發，應當認為借款合同無效。

二、借款合同無效情形下的保證合同效力

《擔保法》第五條規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。依照上述規定，一般都認為，借款合同無效的，擔保合同也無效。但筆者認為，在具體對上述條文進行解釋時，應作限縮解釋，即借款合同無效的，保證人不再對借款的歸還承擔保證責任，但仍可能對合同無效后的款項返還承擔保證責任。具體理由為：

1.擔保合同的從屬性是相對于主債權而言，但主債權并不限于合同債權

《擔保法》第五條規定的學理依據在于擔保合同的從屬性，即擔保與被擔保的債權之間具有主權利與從權利的關系，被擔保的債權被稱為主權利，擔保主債權的擔保權，則為從權利。但需要厘清的是，主債權并不僅僅限于合同債權，還包括無因管理、不當得利、侵權行為之債等債權。因此，在合同之債消亡的情形下，如果擔保人除了對合同之債提供擔保外，另外對其他債權提供擔保，仍應對其他債權承擔擔保責任。

2.當事人可以事前約定就合同無效之后的款項返還（不當得利之債）承擔擔保責任

民法遵循合同自由原則，只要當事人的法律行為沒有違反法律的強制性規定、不損害公共利益，法律自應賦予該法律行為以法律效力。當事人在事前約定合同無效之后的款項返還（學理上屬于不當利之債）承擔擔保責任，不違反法律的強制性，亦無損公共利益，沒有理由否定其法律效力。

再者依照民事訴訟法第二百三十一的規定，允許第三人為被執行人提供執行擔保，并且法院有權執行擔保人的財產。這里自然涉及合同無效后款項返還的執行，如果法律允許事后對合同無效后的返還提供擔保，那么也便沒有理由不允許事前對合同無效后的返還提供擔保。

3.當事人對合同無效的擔保約定不明時，應探求當事人的真意，作個別的意思表示解釋

實務過程中，我們幾乎很少會碰到直接明確的約定“擔保人對合同無效后的款項返還承擔保證責任”，很多的是這樣的約定“保證合同不因借款合同的無效而無效”。我國實務并不承認獨立擔保。因而，法院多會認為這種約定無效。但筆者認為，此處應探求當事人的本意，在法體系范圍內最大程度地允許當事人追求法效果的發生。民法講究意思自治，其規范多為任意規范，多允許當事人的約定優先于法律規定。上述“保證合同不因借款合同無效而無效”的約定，當事人的本意是要在借款合同無效的情形下，當事人仍應承擔保證責任。既然當事人有這樣的意愿，希望發生這樣的法律效果，司法人員就應尊重當事人的意思表示。因而，這對上述約定進行解釋時，要以當事人的意愿為根據，不必過分拘泥于文字，在法體系的范圍內可個別的解釋為擔保人愿意對合同無效后的款項返還承擔保證責任。

4.當事人對合同無效后的擔保沒有約定時，應認為存在“契約漏洞”，并對其進行補充性的解釋

如果當事人事前沒有預料到合同無被認定為無效，也未對合同無效后的擔保進行過任何約定，應如何處理？美國著名合同法學者科賓教授認為如果發生合同未作規定的不可預見的偶然事件，可運用解釋、推斷、推釋認定一個非由雙方當事人同意而創立的準合同，防止一方獲得不合理的利潤。[2]德國學者拉倫茨（Karl Larenz ）認為，要依照契約的整個意義脈絡、雙方當事人共同承認的契約目的以及雙方共同想象的契約利益狀態來填補契約漏洞。[3]

借貸行為無效導致的擔保無效多為當事人所難以預料，而這將導致擔保合同意義被否定，雙方承認的合同目的無法實現，也使得雙方間的利益狀態失衡。對此雙方未予約定處理的情形，應依照誠信原則予以填補，對雙方的意思表示進行補充解釋，推斷當事人對于合同無效后的款項返還存在擔保意思。司法實踐中也存在借貸合同無效后，擔保人對款項的返還承擔保證責任的案例，如蓮都區人民法院判決的王永寬、胡春飛訴王健峰、劉祝微、顧偉婭民間借貸一案，法院在判決借貸合同無效的情形下，仍判決擔保人顧偉婭對借款本金的返還承擔連帶償還責任。

綜上，在借貸合同無效時，應認為擔保合同對于合同無效后的款項返還承擔擔保責任。

參考文獻：

[1]沈芳君.《構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸及其擔保合同效力》，載《人民司法》2010年第22期。

[2]A.L.科賓著《科賓論合同》（一卷版）上冊，王衛國等譯，中國大百科全書出版社出版，1997年11月第1 版，第648-650頁。

[3]拉倫茨著《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館出版，2003年9月第1版，第180頁。

作者簡介：

鄒利偉，麗水市人民檢察院公訴二處，助理檢察員。