如何約定違約責任條款

孫青鵬

摘 要：律師在為客戶起草合同或修改合同時，違約責任是其中非常重要的一部分。違約責任條款的約定在于保障當事人之間的交易能夠順利進行，或者在出現糾紛時盡可能保障客戶權益，實現客戶利益最大化。而這樣的違約責任條款，并非是責任越重就越能體現律師水平，也并非一定能保障合同的順利履行。

關鍵詞：違約責任；合同義務；責任條款

一、約定違約責任條款的一般原則

（一）滿足客戶要求

這是起草合同的一般要求。起草合同和修改合同都要考慮到客戶的基本要求，包括復雜程度、對客戶的保護程度，在了解客戶的期望后從客戶的角度出發設計合同條款。所以，在客戶有要求的情形下，約定違約責任條款首先要以滿足客戶要求為第一原則。

（二）緊扣合同義務

違約責任一定是對應合同義務而設定的。《合同法》第107條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。可見，違約責任是因為一方當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定造成的，所以沒有合同義務便沒有違約責任，違約責任是違反了合同約定所要承擔的責任。因此違約責任一定要緊扣合同義務來約定，沒有對應合同義務而橫空出現違約責任。

（三）明確、具體、可操作性強，有針對性

這是違約責任必須具備的特點。對于違約責任條款，應當根據合同的類型、當事人的履約能力、信用等情況，按照不同類型的違約及違約的程度約定不同的責任和方式。這也是違約責任條款最能體現律師水平的地方，本文將在下文做詳細介紹。

（四）實現當事人利益最大化

這也是合同中所有條款共同指向的原則。當事人可以通過商務條款掌握合同的主動權，但是再完美的商務條款也需要有違約責任條款來保障，否則當事人就無法通過合同約定來保障自己的利益。通過完備的商務條款和違約責任條款的有效結合，使當事人在交易中處于優勢地位，實現其利益最大化。

以上是約定違約責任條款的一般性原則。法律實務中，每個合同都有不同的交易背景，如何約定違約責任條款還是要具體問題具體分析，針對合同的類型、特點以及雙方當事人的具體情況，“對癥下藥”。

二、約定違約責任條款的具體運用

（一）增強違約責任的可識別性

一般老百姓自己起草的合同可能會籠統地約定“違反……約定，應當承擔賠償責任”，這樣的表述等于是復述《合同法》第107條的規定，約定與沒有約定沒有任何區別。而作為律師則應當對違約行為具體描述，從而區分何種違約情形下承擔何種違約責任，因此，首先應當對違約責任具體規定。比如，貨物買賣合同中，對買方延遲交付定金、貨款或者賣方延遲交付貨物應當承擔多少違約金，賣方交付的貨物質量有問題是重做還是退換還是需要同時承擔違約金甚至解除合同等。

明確范圍。對于損失，要明確損失的計算范圍，比如直接損失、間接損失以及是否包括預期利益、主張損失而產生的調查費、律師費、交通費、通訊費、查檔費等等。對于計算的基數也應當盡量約定清楚。比如計算違約金的基數，是僅僅計算本金還是本金加利息；如果是分批支付的價款，是以每次的支付款為基數還是總價等等。

可以逐步加重違約責任。比如，對延遲交付價款，可以約定從延遲交付之日起每日應當承擔的違約金（或滯納金），延遲交付累計一定天數，違約金可以加倍（具體規定加多少倍），再達到某種程度（比如催告3次以上的）可以解除合同等等。 這樣逐層遞增的違約責任，一是責任有層次，顯得清楚明白，二是如果違約方以違約責任過重為由抗辯，逐層遞增的責任形式正好可以反駁是違約方自身怠于履行（即惡意違約）加重了自己的違約責任。

（二）緊扣合同義務，對應義務約定違約責任

這是對前面提到的原則的細化。一個合同里一般不止一項義務，各項義務的性質也不盡然相同，對應的責任承擔方式也就不同，因此要針對不同的義務約定不同的違約責任。比如房屋買賣合同，買方主要的義務是支付定金或房款，而賣方的主要義務是要交付房屋（可能包括騰空房屋、交付鑰匙、圖紙）以及辦理產權過戶手續甚至是遷出戶口。針對買方，如果買方怠于支付房款，賣方可以約定違約金或者是提高房價（這也能促使買方積極付款）甚至解除合同；對賣方來說，賣方如果不交房、不辦理過戶、不騰出戶口等，買方也可以約定違約金或者要求降價；如果賣方對買方隱瞞了房屋上設立抵押權的事實，最后造成買方損失的，買方還可以要求損害賠償。

（三）違約責任條款的威懾作用

這是約定違約責任條款時的一種策略。就通常情況來說，約定違約責任是為了在合同履行出現糾紛時保障守約方的利益，但這并非是違約責任條款的唯一目的。事實上，交易當事方簽訂合同是為了實現交易，并且順利地完成交易，都不希望發生違約情況。約定違約責任條款，在違約發生時可以保障利益，同時還可以給對方起到心理威懾作用，警示對方權衡違約成本，不要輕易違約。

（四）盡可能窮盡對方可能發生的違約行為以及可能帶來的損失

前面提到違約責任要緊扣合同義務，因此，窮盡對方可能發生的違約行為也就是窮盡對方要遵守的義務，需要合同義務條款的配合。如果合同義務條款規定得比較籠統，就需要違約責任條款來具體化了，因為即使義務條款籠統，對方守約的話，當然不需動用違約責任條款，可對方一旦違約就需要通過違約責任條款保護守約方的利益，盡可能挽回損失。比如一個隱名股東協議中規定顯名股東不得擅自將名下股權轉讓，則違約責任條款可以約定，由違約方將股權恢復原狀，或使第三人將股權轉讓于隱名股東并由原顯名股東支付轉讓對價（這是考慮到顯名股東可能與他人串通起來，造成第三人善意取得股權的假象來侵害隱名股東的權利）；如果股權無法恢復原狀的，則原顯名股東應當按照股權評估價（顯名股東可能會惡意低價轉讓股權，所以不能按照轉讓價賠償）的3倍向隱名股東支付賠償，并支付可確定的預期收益的2倍作為補償（比如股權轉讓正好發生在公司分配紅利前夕，對于這部分紅利是可以確定的，因此應當補償隱名股東紅利的損失）。再如，《合同法》第121條規定，“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任”，從法律風險控制角度來講，可以將此條款明確固定在合同中，以免對方以此為由抗辯。

（五）站在不同的當事人角度，區分約定違約責任

這種情況也可以看做是區分當事人在交易中所處的優、劣勢，根據不同情況約定不同的違約責任。律師是為自己的客戶服務的，因此律師起草或修改合同也應當區分不同的情況。但我們的客戶處于優勢的時候，可以盡可能地約定對方嚴格甚至苛刻的違約責任。這樣的約定最后不一定會執行，可能訴訟中法院也不會支持，但這是最后違約責任如何實現的問題，得不到支持跟訂約時應當怎么規定是兩碼事。如果客戶處于劣勢的一方，可能無法掌握合同起草主動權，律師通常只能提出合同的修改意見、提示風險，這個時候也要盡可能的為客戶爭取寬松的履行環境。比如合同約定甲方不得對乙方企業的工作人員進行商業賄賂，否則一經發現甲方應當向乙方支付50萬人民幣的罰款。假設甲方確實向乙方賄賂了，但賄賂金額只有100元，100元的賄賂金額相比50萬元的罰款顯然責任過重，所以作為甲方的律師，在修改合同時就應當建議，當甲方賄賂情況嚴重（如達到人民幣20萬或者發現賄賂行為三次以上的）時，甲方應當承擔多少金額的違約金。

（六）約定違約責任條款要盡可能促成交易

任何時候起草或修改合同都要考慮到合同是否會影響當事人之間交易的成立。上面談到的盡可能約定對方的嚴格責任需要特定的交易背景，但是如果兩方實力均當，過于嚴格的違約責任會讓對方覺得我們沒有交易的誠意。比如對方提出來較為嚴格的責任，律師只盲目著眼于為當事人謀利益，于是給對方也強加了很多嚴格責任，對方一看，覺得我們的客戶根本不想接受這個合同，這就可能使雙方前期的洽談全部泡湯，導致客戶最后損失生意。所以，約定違約責任不是一定要使自己在合同條款中就一定處于優勢，有時候也需要個別處理。因為沒有人從一開始就是沖著違約責任去的，簽訂合同的目的還是為了交易。

（七）根據對方的情況約定違約責任

這樣的情況并非是商業歧視，而是為了在交易過程中切實保護自身利益。如果是經常往來的客戶，以前合作比較愉快，溝通也比較暢通，則合同就沒必要約定過于苛刻的違約責任，因為即使約定了最后雙方也不一定按照合同約定的來主張，往往都是通過及時溝通解決辦法。但是如果是新合作的客戶或者是信譽不佳的客戶，則必須由針對性地增加風險防范意識，防止利益受損。

以上是合同中約定違約責任條款的一些基本運用，具體實踐中應該如何約定，還需要視合同的具體情況而隨機應變。有句話說得好：沒有最好的合同，只有最適合當事人的合同。對違約責任也一樣，約定什么樣的違約責任，首先在于滿足客戶的要求，以促成交易為終極目的，在此基礎上，再考慮合同的特定性、交易對方的情況以及能夠想到的法律風險，通過違約責任以最小的代價保護最大的利益，防止最小的損失。