新領域中的老難題

李晨暉

隨著互聯網的高速發展，新型娛樂方式不斷涌現，而今已形成較為成熟產業化的便是被稱為互聯網直播的商業模式。這一模式通常表現為運營商們在互聯網搭建直播平臺，為提出申請的網絡主播提供獨立的網絡空間，主播們在其“房間”內為用戶直播不同類型的內容（部分主播還會將直播的內容進行錄制與編輯，存儲于其網絡空間中），用戶可以將電子設備作為終端通過互聯網實時觀看并與主播進行實時互動、給主播贈送虛擬禮物。

這一新興商業模式的迅猛發展為公眾帶來新的娛樂方式，也帶來了很多法律上的不確定。為明確互聯網直播平臺的管理責任、服務范圍等問題，國家互聯網信息辦公室于2016年11月4日發布了《互聯網直播服務管理規定》，使互聯網直播服務有章可循，有法可依。

《規定》明確：互聯網直播，是指基于互聯網，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續發布實時信息的活動。互聯網直播服務提供者，是指提供互聯網直播平臺服務的主體。互聯網直播服務使用者，包括互聯網直播發布者和用戶。

當前，歌舞表演撐起了互聯網直播的“半壁江山”。網絡主播，即互聯網直播發布者們表演的歌曲絕大多數都是受著作權法保護的作品，只有很少一部分為自己的原創。由此，主要涉及的便是對著作權中的表演權、改編權等財產權的侵權責任問題。而對于是否侵犯廣播權、信息網絡傳播權甚至是保護作品完整權這一人身權，實務中則尚存爭議。

主播們無疑是音樂作品的使用者，那么可以支持數以萬計“房間”的直播平臺能否主張其僅提供了技術與服務而不用對發布者們使用作品著作權的合法性負擔注意義務？主播們是否可主張他們的表演未向公眾收取費用、自己也未獲取報酬，僅僅是合理使用音樂作品、無需承擔侵權責任？答案對于平臺與發布者是肯定的，理論界也不乏支持這一觀點的聲音。然而，筆者對上述問題持相反意見。

事實上，在互聯網直播這一商業模式中，主播最后可憑從用戶處收到的虛擬禮物向運營商兌換現實社會流通使用的實際貨幣。而互聯網直播服務提供者，也就是各直播平臺的運營商多依靠在線廣告賺取收入，同時，也會與主播對虛擬禮物進行分成。各直播平臺都有自己的虛擬禮物，其中大部分是需要用戶將現實貨幣轉換成平臺的虛擬貨幣來購買。也就是說，直播平臺的運營商是從主播們的直播表演中直接獲得經濟利益的，因此，它對各主播的直播內容就負有較高的注意義務。

在短視頻市場迅速發展后，互聯網直播最初是作為互動性強的實時視頻社交進入社交媒體市場。通過對傳統市場與運營模式的開拓性嘗試、對互聯網技術的創新性使用，據不完全統計，當前在國內提供互聯網直播平臺服務的企業已超過300家，且數量還在增長。每一個平臺的主播都人數眾多，這些平臺吸引著數量龐大的用戶、獲得了可觀的商業價值。互聯網直播服務提供者與互聯網直播發布者對受著作權法保護的音樂作品顯而易見是屬于商業性使用，因此應當取得著作權人的許可并支付報酬。

11月4日發布的《互聯網直播服務管理規定》明確，互聯網直播服務提供者作為平臺方，承擔著對直播進行管理的主要責任，規定互聯網直播服務提供者應當建立直播內容審核平臺，根據互聯網直播的內容類別、用戶規模等實施分級分類管理，對圖文、視頻、音頻等直播內容加注或播報平臺標識信息。這有利于直播平臺運營商對音樂作品的使用情況進行了解與掌握。同時，《規定》還強調，通過網絡表演、網絡視聽節目等提供互聯網直播服務的，還應當依法取得法律法規規定的相關資質。

根據上述內容，我們基本可以確定，直播平臺經營者對主播們使用音樂作品著作權的合法性負有一定的注意義務，直播平臺方與直播發布者對于音樂作品的使用，是要承擔侵犯著作權的風險。而對于商業性使用他人音樂作品進行演出，就算是有版權保護意識的使用者，大部分都認為這屬于法定許可范疇，可以不事前經過著作權人同意、獲得許可，只需事后向其支付報酬。但其實并不然，我國現行《著作權法》僅規定了教科書編寫出版、報刊轉載、錄音制作、廣播電臺電視臺播放這幾類著作權法定許可制度。誠然，《著作權法》在1990年通過并公布時，確實規定“表演者（演員、演出單位）使用他人未發表的作品演出，應當取得著作權人許可，并支付報酬。表演者使用他人已發表的作品進行營業性演出，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。”但是，2001年全國人民代表大會常務委員會便對相關法條進行了修正并沿用至今：“第三十五條改為第三十六條，修改為：‘使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應當取得著作權人許可，并支付報酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權人許可，并支付報酬。”因此，當互聯網直播要使用音樂作品時，應當向著作權人事先申請并獲得許可，并按約定支付報酬。

在未取得著作權人的許可并支付報酬時，互聯網直播平臺將主播們的表演內容向公眾持續實時發布的行為，在侵犯著作權人表演權的同時侵犯的是廣播權還是信息網絡傳播權，人們就該問題有著不同的認識和解讀。

《互聯網直播服務管理規定》是由負責互聯網信息內容管理工作的國家互聯網信息辦公室制定并發布的。因此，我們有理由認為，互聯網直播服務提供者并不能被類比為廣播組織。并且，直播的人員、組織形式與內容都不符合《廣播電視管理條例》對廣播電視節目的要求。最關鍵的是，互聯網直播并不是以赫茲、電纜、衛星信號等為廣播權所涵蓋的媒介進行傳播，它依靠可交互式的互聯網利用數字技術傳播。而以該種方式傳播的權利在我國被稱為信息網絡傳播權。

當前，在線演藝直播的火爆令各平臺運營商會選擇知名度高、獲贈禮物多的主播進行簽約，使其成為本平臺的“專屬”，之后再利用背景廣告、主頁推介、在其他直播“房間”主動推送等方式來進行包裝與推廣。這一系列活動都證明，直播平臺的運營商完全具備獲知直播內容、管理相關信息的能力，對于主播們表演受著作權法保護的音樂作品尤其是反響火爆、受眾面廣知名度高的音樂作品的侵權行為是可以明顯感知的。此外，面對人氣主播的重復侵權行為，直播平臺運營商并未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，而是對其表演提供了推介技術支持。雖然不能因此斷定這些互聯網直播服務提供者是在誘導、鼓勵互聯網直播發布者實施侵害信息網絡傳播權的行為，但是，他們至少構成對于侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知，具有過錯、提供了幫助，應承擔共同侵權責任。

在現實操作、落實的過程中，尚有許多需要我們進一步思考的問題。信息網絡傳播權的一個特點便是使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品。直播平臺雖然依托于雙向、可交互式的互聯網，但用戶觀看某一具體“房間”直播的主題、時間、內容、時長等，卻取決于各個主播，用戶只能被動性遵從。從這一點來看，互聯網直播的表現形式與上述特點有悖，反而與傳統廣播電視節目的單向和線性傳播方式更為接近。還有值得注意的一點是，現今越來越多的人成為全職主播，《互聯網直播服務管理規定》要求通過網絡表演、網絡視聽節目等提供互聯網直播服務的，應當依法取得法律法規規定的相關資質。那么，以表演音樂作品為直播內容的職業主播是否可被當作傳統意義上的個體演員？如果是，則他們應當到工商行政管理部門辦理注冊登記、領取營業執照，并到相關文化主管部門進行備案。但根據《營業性演出管理條例》的定義，營業性演出為以營利為目的為公眾舉辦的現場文藝表演活動，個體演員以從事營業性演出為職業。在新的傳播技術與方式出現的今天，互聯網直播能否打破空間的局限，被現場文藝表演活動這一概念所涵蓋？而隨著與傳統娛樂、社交方式的融合，直播平臺運營商也在不斷開展線下活動，可以預見，未來這些界限會越來越模糊。

我國現正在進行第三次修改著作權法的活動，期許可以對此類問題進行明確，更好地平衡各方利益、明確各方權責。使關于廣播、信息網絡傳播等權利的規定更加完善，能夠更有效地解決實務問題，增強司法對整個社會的指引與教育作用。