法治中國視角下的藥品廣告法治

荊秋　邢林

摘 要 黨的十八大提出“全面推進依法治國”，并確立了“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”新16字方針，表明我國社會主義法治建設進入新的階段。然而藥品廣告的治理形勢仍舊異常嚴峻。本文從法治中國的視角，按照立法、執法、司法與守法的完整邏輯鏈條來審視經濟領域這一痼疾的治理，以期為凈化藥品廣告天空盡微薄之力。

關鍵詞 廣告法治 法治中國 藥品

基金項目：青島工學院董事長科研資助基金項目2016KY007。

作者簡介：荊秋，青島工學院講師，研究方向：經濟法與商法；邢林，青島工學院講師，研究方向：經濟法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.093

多年來，巨大的執法資源被投入于藥品廣告的監測和處罰，官方治理違法廣告的努力不斷強化，然而藥品廣告的治理仍舊任重道遠。在“全面推進依法治國”的時代背景下，緊密結合法治中國的新16字方針，深入反思和省察廣告法治的四個邏輯層面，探究藥品廣告治理的體系和路徑。

一、廣告法治的前提——科學立法

作為治國安邦之利器的法首先必須是“善法”。立法若有先天不足，勢必會引發執法、司法和守法出現一連串的多米諾效應。科學立法是廣告法治的前提。法律規范是法律的具體表現形式。法律是否為良法，首先要從法律規范著手考察。法律規范的良否，取決于它的邏輯結構合理與否。從邏輯結構上講，通說認為，法律規范包括前提條件、行為模式和法律后果三個構成要素。特定前提條件下的行為模式與相應法律責任的設定對于科學立法目標之實現具有同樣舉足輕重的意義。

如若法律規范的行為模式有疏漏，法律只能調整當前法律規范的行為模式所指向的行為，而除此之外的危害百姓利益的廣告行為卻不在法律的調控范圍內，廣告法的權威對這些行為將無法彰顯。例如長期以來，我國廣告立法沒有針對名人代言商品或服務的行為作出規制，導致名人代言虛假廣告的風波四起。自2015年9月1日起，最新修訂的《中華人民共和國廣告法》正式施行。新《廣告法》首次正式引入“廣告代言人”的法律概念，并對其行為規范和法律責任作出明確規定。此舉對于完善廣告法律規范的邏輯結構意義重大。

如若法律責任的設定缺失，行為模式的規定再詳盡完備，法的強制性也無從體現，最終將導致該法律規范與道德說教無異。如若法律責任的設定畸輕，從經濟人的角度講，違法者的成本大大降低，利潤增加，會刺激既有的違法者更加有恃無恐、為所欲為，也將引誘潛在的違法者更傾向于加入違法者的行列。新《廣告法》的亮點之一在于加重了違法者的行政責任，增加了違法者的違法成本。以虛假廣告為例，對廣告主的罰款的幅度提升至廣告費用的“三倍以上五倍以下”。針對“兩年內有三次以上違法行為”等屢教不改的嚴重違法行為，規定了“廣告費用五倍以上十倍以下”的罰款。合理設定法律責任，能夠從根本上改變違法行為人的成本結構，從而對其原有的行為選擇造成重大影響。

二、廣告法治的關鍵——嚴格執法

法貴在行，有法不依弊禍之大往往甚于無法可依。立法通過法律責任的合理設定即使增加了違法者的違法成本，從而敦促其守法，但這種成本不過是一種或然成本。因為法律如果不被嚴格地執行，就如同一紙空文。徒法不足以自行，廣告執法是相關部門貫徹廣告法并行使廣告執法權的國家職能活動。當下，在違法廣告監測環節存在的主要問題是執法機關怠于執法，以至于廣告違法行為實際發生多而及時監測少。違法廣告懲治環節存在的主要問題是以罰代刑，以至于查處的案件中，行政處罰的多而移送公檢機關追究刑事責任的少。連中國刑法學泰斗、人民大學教授王作富都認為，長期以來，大量的虛假廣告行為沒有受到刑法的制裁，僅僅以行政處罰了事 。

廣告監測中，執法部門如果應知情而不知情，肯定是疏于監管，屬過失導致的行政不作為。如果知情卻視而不見，是故意導致的行政不作為。廣告查處中，如果該重罰的輕罰了，該移送追究刑事責任的卻罰款放行了，是行政亂作為。執法人員在行政執法工作中不能不作為，也不能亂作為。經濟人在決定是否做出違法行為時，會對違法成本與違法收益進行比較。違法成本在量上是法律規范中的法律責任與違法行為被查出的概率的乘積，因此如果執法越寬松，違法行為被查處的風險概率越低，預期違法成本就越低，最終的違法凈收益就越大，經濟人就越有可能選擇違法。執法越嚴格，違法行為被查處的風險概率越大，其預期的違法成本就越高，最終的違法凈收益就越小，經濟人就越有可能選擇守法。總之，違法廣告毫無顧忌、大行其道的現象背后，違法廣告主、廣告經營者和發布者固然是罪魁禍首，但以行政不作為和行政亂作為為違法廣告打開方便之門的執法機關也難辭其咎。

相對于廣告執法過程的專業素質要求和道德素質要求，廣告執法人員存在質上的不足。此外，歷史的原因導致我國行政人員來源復雜，軍隊轉業、企業調干和社會選拔等不同途徑走上執法崗位的人員整體素質水平參次不齊。在執法中不同程度地存在行政處罰隨意性大、違法事實的證據未予充分固定、在行政處罰文書中沒有體現裁量標準等現象，有的單位不執行收支兩條線制度，在權、錢和情的利誘中，立場不堅定的執法者容易知法犯法。在舊《廣告法》的第45條和第46條的基礎上，新《廣告法》特別針對廣告審查機關和工商行政管理部門的不作為和亂作為作出了較為詳細的規定。雖然其可操作性還有待實踐檢驗，但畢竟向光明的方向邁出了寶貴的一步。法治中國的背景下，倡導嚴格執法，一定不能離開科學立法這個前提。一個好的制度不應考驗行政執法人員的人性。立法的完善能夠對廣告執法行為的規范提供有效的制度約束。

三、廣告法治的防線——公正司法

（一）媒體“虛假廣告罪”——政府不敢定的罪

在廣告違法行為的處理中，歷經行政執法中的“以罰代刑”，真正能進入公安機關辦案范圍的案件實在少之又少，而由于很多證據在行政執法過程中并沒有被依法嚴格地固定下來，因此能最終被依法移送檢察院提起“虛假廣告罪”公訴的案件更是鳳毛麟角。2012年6月，作為全國首家被控虛假廣告罪的媒體，重慶市萬州區電視臺被推到輿論的風口浪尖。然而令人遺憾的是，該事件后來再未出現任何官方報道，處理結果無從查證。虛假廣告罪成為不敢定的罪，這些潛規則的結果就是在刑法被束之高閣的廣告領域，既往的違法者獲得縱容之后的私欲更加膨脹，不正當競爭之風加劇蔓延，原本的守法者在激烈的市場競爭中為擺脫“被劣幣驅逐的良幣”的命運，可能無奈之下被動地違法。在所有的法律責任中，刑事責任對于違法者來講無疑是最具震懾力的，只有憑借刑法獨特的功能優勢，才能規范廣告法治的基本秩序。

（二）廣告侵權民事訴訟——維權路漫漫

由于法律意識不強或考慮到維權成本太高、勝訴風險太大，很多廣告受害者都不得不選擇息事寧人，只有少數廣告受害者勇敢地走上維權道路，然后最終能通過主張對方“欺詐”依照《消費者權益保護法》得到賠償的僅僅是極少數。有的百姓雖然表面上贏了官司但事實上卻“入不敷出”，如尚武軍、尚靜、李月嬌與廣西一心醫藥有限責任公司、廣西一心醫藥有限責任公司南寧市桃源大藥房買賣合同糾紛一案（2010年江民-初字第2388號），消費者當初因遭遇廣告欺詐被騙購藥款2880元，雖然雙倍賠償的訴訟請求得到了支持，獲賠5760元，可是總計4988元的受理費，原告方竟被判決承擔數額高達4928元，被告方僅需承擔60元。歷經如此讓人心力交瘁的官司，有誰還愿再次踏進法院的門檻呢？司法公正牽動百姓的利益，也決定法院的司法公信力。司法公正應當是法院與生俱來的追求。法官應依法通過“自由心證”，最大限度地謀求百姓的福祉，順應百姓對司法公正的渴求。

四、廣告法治的基礎——全民守法

所謂全民守法，就是任何主體都必須在憲法和法律范圍內活動，都要依照憲法和法律行使權利或權力、履行義務或職責。任何主體都不能凌駕于法律之上。在擁有13億人口的中國施行法治，其難度勝過世界任何其他國家。全民守法對于廣告法治的實現具有基礎性意義。

（一）人人守法

在傳統媒體廣告尚未得到有效規制的背景下，網絡逐漸成為違法廣告泛濫的重災區。伴隨著網絡技術和數字技術的飛躍發展，廣告發布不再被傳統媒體壟斷。在網絡時代，事實上，任何一個網民都可以成為廣告發布者。順應實踐的需要，新《廣告法》對廣告發布者的概念重新做了界定，將自然人囊括進來。然而立法的完善并不代表網絡廣告的規制可以從此可以輕松走上正軌。根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）2017年1月發布的《第39次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2016年12月，我國網民規模達7.31億，網站總數為482萬個，網頁數量為2360億個。面對如此龐大的網民群體、網站和網頁，廣告執法部門對于網絡廣告監管的難度不言而喻。廣告法治建設的順利開展有賴繼續探索有效的普法形式，促進全民守法意識的提升，讓法治的理念和信仰猶如春風化雨深入人心。失去“全民守法”的基礎，廣告法治在中國這樣一個泱泱大國將永遠是遙不可及的夢想。

（二）媒體守法

全民守法，法無例外，不論是財大氣粗的廣告主，還是盛氣凌人的媒體。在此特別提及媒體守法。根據《廣告審查員管理辦法》，媒體有依法配備廣告審查員的義務，而絕大多數違法藥品廣告的違法性都昭然若揭，或是沒有廣告批準文號，或使用偽造的、過期的批準文號，或是有合法的批準文號卻篡改了事先審批過的廣告宣傳內容，所有違法情形均可從國家和地方的食品藥品監督管理局網站中經簡單查詢即可知曉。因此，對于屢禁不止的違法藥品廣告，媒體及其廣告審查員存在絕對不可推卸的過錯，即使不是“明知”，也是“應知”，在廣告違法行為中扮演著“幫兇”的角色。

隨著媒體在當今社會影響力的與日俱增，其權力也日益擴張。當前的現實是，傳統上的“第四權力”——媒體的地位已經迅速上升，已經在全球范圍內構成了一種重要的政治-意識形態權力因素。 媒體一方面作為政府的喉舌和管道，傳達政府需要其傳播的信息，另一方面通過其強大的信息傳播和社會輿論監督能力，制約政府代表公共利益的廣告執法。政府容易受制于媒體的威懾而讓渡百姓的公共利益，即該罰的不罰，該重罰的輕罰，甚至于以罰代刑，政府對于媒體的“軟”作為隱晦地賦予了媒體對公眾的“合法傷害權”。媒體與政府的互利共生現象需要引起學術界更深入地研究探討。當然，媒體的廣告行為的規范，不僅需要法治先行，媒體自身經營機制的轉變和管理水平的提升也需要同步進行，這同樣是傳媒業長遠健康發展的重大課題。

注釋：

①達芬奇涉嫌虛假廣告罪 代理意品牌七成非名品.法制晚報.2011-08-03.

②外媒：媒體已不止是“第四權力”.http：//world.cankaoxiaoxi.com /2014/0828/477227. shtml.