我國業主自治模式的困境及其完善

摘 要 本文通過分析我國商品房住宅小區的業主自治現狀，深入了解小區與業主需求，探求法律上的灰色地帶，同時研究美國業主自治制度的產生、發展與特點，比較兩者制度上的不同，探索小區業主如何形成自我管理、自我推進、自我發展的商住區運營模式，以求提出對于業主自治具有針對性、時效性和可操作性的建議和意見。

關鍵詞 業主自治 業主協會 業主委員會 物業管理

作者簡介：楊婕，紹興文理學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.105

改革開放前，我國未出現住房商品化，對于業主自治的立法和研究起步較晚，業主自治觀念和自治制度也發展緩慢。近年來，政府為加強構建和諧小區，改之前以“政府為主導”的治理模式為“政府通過出資將民營投資管理納入社區服務”的模式，這為小區業主自治開拓了更為自由的方向。這均表明：業主自治是城市商品房住宅小區的業主以民主和法治為架構施行的對于小區公共事務的組織治理。討論如何降低業主自治制度的運行成本，增進社會整體公共效率，從而發揮社會組織在擴大群眾參與、反映群眾訴求方面的積極作用，有利于促進城市小區自治建設，維護業主權益，推進城市基層自治的民主化和法治化進程。

一、我國現有業主自治模式考察

本文的小區，特指商品房住宅小區，這是一種以特定規劃區域為地域特性、以業主購置的房屋及共有財產為共同利益、以建筑物區分所有權為法理基礎、以居住生活為主要取向的新型的城市社區或共同體。 本文的業主，是《物權法》中基于建筑物區分所有權產生的專有部分所有人。根據《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》，業主還包括“基于與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權登記的人”。業主自治組織現主要存在業主大會和業主委員會 ，由該當地的區、縣人民政府房地產行政主管部門或者街道辦事處、鄉鎮人民政府的指導下成立 。在具體管理中，可歸納為三種基本模式：

（一）直接聘請物業服務企業進行管理

這是現在的商住區普遍采取的管理模式，包括日常管理和特約服務。日常管理是經濟性的管理和服務，具體包括對小區硬件的日常養護、清潔綠化、安全保衛、消防工作、日常維護、征收各類費用等。特約服務是指根據業主和住戶需要，提供各類特別服務，這些通常是有償的，比如：接收快遞、看護老人、修理業主家中壞的家電。

（二）小區業主自行管理

這是一種新型的、完全摒棄物業服務企業的自治模式，一般以業主委員會為核心，獨立對小區內公共事務進行管理。在業主委員會成立后，由其組織管理小區，其成員是從熱心公益事業、責任心強、具有一定組織能力的業主中選舉產生，代表廣大業主履行對建筑物及其附屬設施的具體管理職責。

（三）聘請具有管理能力的小區業務相關公司進行分類管理

這是前兩者的折中辦法，由業主委員會牽頭，對小區各事務分別進行雇傭。例如，小區綠化由業主委員會專門聘請綠化公司管理，小區衛生聘用保潔公司進行打掃。這種模式在一定程度上，能夠避免物業服務企業因包辦小區事務而侵害業主合法權益與業主委員會因專業能力不夠強而造成小區管理混亂的情況。

二、現有業主自治模式的利弊分析

僅僅了解現狀是不夠的，需要對其逐一進行利弊分析，才能夠對癥下藥，明白各種模式的可取之處與其形成的原因，挑選最適宜完善的模式，減小改革成本。

一是直接聘請物業服務企業的優勢顯而易見，基于小區與物業公司之間的服務合同關系，物業服務企業應對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護物業管理區域內的環境衛生和相關秩序的活動。業主給予一定的物業費，將小區事務托管給有專業化的物業公司，省事省力。

但是，長期以來，物業管理模式的簡單復制、體制機制的粗放設計，正把30年來的物業管理實踐根基推向整體坍塌的邊緣。業主與物業公司的矛盾中，開發商不當獲取利益、物業管理權利義務錯位、業主監督缺失等因素都使得許多小區處于與物業公司不停斗爭的惡性循環之中。具體有：第一，物業公司主體錯位。根據簽訂的服務合同，物業公司對小區事務的管理應圍繞業主權益展開，然而在全面托管后，普遍出現物業公司疏于管理、財務混亂、鮮有人對其監督而不作為的等情況。第二，業主之間因此缺少聯系。由于所有事物都托管給物業公司，又加上以建筑物區分所有權基礎下的小區業主，相互不認識，關系淡漠，業主之間幾乎沒有交流。第三，前期物業企業由房地產開發商指定，在開發商確定前期物業到業主大會召開決定更換前期物業公司期間，前期物業對其應有職責不落實，但又因為業主委員會未成立，也沒有具體的領頭人組織進行維權，業主對其無可奈何。

二是小區業主自發形成業主團體，召開業主大會、成立業主委員會，有助于發現小區業主的實際需求與利益，相比雇傭物業服務企業，更精細化與個體化，在擴大業主參與、反映業主訴求方面具有積極作用。

但業主自治組織無論在產生還是運作方面，都產生了一系列的問題，甚至嚴重侵犯業主利益與社會穩定。小區業主自行管理的弊端有：第一，對進行管理的業主委員會成員素質要求較高。由于業主委員會成員必須要在小區業主中選拔，這大大縮小了“專業人士”的范圍。第二，業主委員會法律地位不明確。在我國法律法規中，業主委員會被認為是業主大會執行機構，是其內部組織，除非業主大會授權，否則其行為能力受限，在進入訴訟程序后，是否作為獨立民事主體，擁有獨立訴訟資格，在同市的各基層法院也各執一詞。第三，難以建立監督機制。如果雇傭物業服務企業，還能有業主委員會出面，代表業主進行監督，業主委員會自行管理過程中，沒有人能對其進行制約。

三是聘請具有管理能力的小區業務相關公司進行分類管理，能夠讓小區公共領域的每個部分被更專業、更具有條理性的管理，使業主有更高的生活品質保障。但該模式也存在一定弊端：第一，小區公共區域的哪些部分需要聘請公司、需要聘請公司管理的部分又由哪家公司進行管理等問題，因業主人數眾多，重口難調，難以確定。第二，確定以上問題的成本過高，與多家公司進行談判協商也會耗費大量人力物力。

三、我國業主自治模式改革方向

通過探究業主自治制度現有的利弊，大致能夠確定通過何種模式的基礎進行變革最易于業主權益。同時，業主自治作為舶來品，其國外的先進實踐及經驗應被借鑒。美國作為業主自治的發源地，業主自治理論及實踐經驗豐富，吸收其趨于成熟的業主自治模式，有利于推進我國的基層民主建設，探索中國特色商住區。

（一）國外業主自治模式經驗考察

美國立法規定，在業主簽訂住房合同的同時，業主就便自然成為小區業主協會的一員，需強制遵守開發商設立的“總協議書（CC&Rs） ”等管制文件 。CC&Rs 規約是業主協會的法律核心，也是住宅小區管治文件中最重要的部分。它通常涉及處理財產問題，并需要在當地政府相關部門登記。 這是在限制性契約的基礎上逐步完善的一種內容更加豐富的限制性契約，其一巨大賣點是：通過限制業主的一部分權利來獲取生活的安寧和財產的保值。

在業主協會下，設立董事會，即業主協會執行機構，主要管理業主財務，進行年度預算并據此預算向業主收取相應物業費用，同時制定、修訂、執行業主協會規章制度，監督風險管理程序等。董事會相當于業主行使權利的保障，其成員組成的選舉由總協議書決定。另外，董事會還下設5個專項委員會，用以協助董事會，具體分為：建筑委員會、法律委員會、財務委員會、溝通委員會和社會委員會。委員會成員需是非董事會成員的業主，不能夠直接做出決定，只能夠調查、評估業主需求，為董事會提供相關數據及建議，提供持續不斷的指導和支持，以便董事會能夠在掌握全面信息的情況下制定決議，提高業主自治的水平與董事會的服務質量。

（二）我國業主自治模式選擇

從分析我國業主自治模式的現狀和研究美國業主自治的先進經驗中，可以知道，我國實現業主自治制度的理論完善和實踐應用并非一蹴而就，但我國設計出一套行之有效且能夠保障業主權利的業主自治模式，不是沒有可能。筆者認為，可以在小區自行管理模式的基礎上借鑒美國經驗，進行改革。理由如下：

1.改革成本角度。必須明確的是，無論選擇何種模式，業主自治組織都必須存在，否則業主對于小區管理中的糾紛投訴無門。 在我國法律中，已規定業主大會與業主委員會的成立流程，各地也有相應的管理條例。在我國實踐中，許多小區的業主自治組織均已成立，未成立自治組織的小區中的業主也已有了成立后進行維權的意識。另外，在此種模式下，牽涉主體較少，避免了與外雇公司之間發生矛盾與利益糾葛，有利于改革的進行與新制度的建立。并且，在借鑒美國相關制度上，中美兩國業主自治組織雖存在差別，但已有許多相似之處。例如，我國的管理規約相當于美國的業主“總協議書”；我國的業主大會類似美國業主協會，均由全體業主組成；我國的業主委員會類似于美國的董事會，均承擔執行業主大會或業主協會決定的職能。而區別點是，美國的業主自治組織已有細化的職責，使得各機構之間相互協調制約，而我國的業主自治制度中，各組織具體權責依然不清晰。我們只需從這些差別著手，進一步討論其在我國是否有可行性。

2.改革效果角度。良好的業主自治組織，不僅僅體現對物權的享有，在整個機制運行過程中，更有利于業主之間的交流聯系。根據青木昌彥的研究，在傳統的村莊存在社區規范實現的信任關系，主要的內容是互惠合作，也即村民之間在節日活動、農忙時的互助，蓋房子或家人生病等特殊困難時期的互助。 商品房小區中的業主具有不同生活背景，整個小區相當于一個小型的法理社會，業主之間平日交流很少，鄰里之間也可能不熟悉，交往趨于碎片化，缺少人際關系的穩定性，導致業主相互之間的不信任感，從而業主的集體意識不高，直接影響業主自治的實現。業主自行管理能夠使業主積極參與社區管理，促進鄰里關系，在日常生活中進行有效溝通。這在一定程度上可減少糾紛的產生，從而提高小區生活品質。此外，業主自行管理有利于實現業主的民主參與、民主監督，提高社會的民主自治意識和能力，擴大基層群眾自治的范圍，進一步提高主人翁意識。

四、我國業主自治模式的制度完善

國內外業主自治制度與模式相比較的目的在于如何完善本國制度。因此，筆者從我國國情出發，即著眼于現已頒布的各法律、行政法規、部門規章及地方行政法規的實施情況、業主自治各主體所承擔的責任與業主自治實踐中遇到的諸多問題，探索屬于我國可行的業主自治具體制度。

一是從業主自治組織的成立條件上，可借鑒美國相關的法律條款，即一經簽訂買賣合同，確認加入業主大會，并同意遵守業主大會的規章制度。

我國現有法律中，對于一般共同管理事項，應按照住建部的《業主大會與業主委員會管理條例》中規定“經專有部分占建筑物總面積過半數且占總人數過半數的業主同意”。而在“選聘和解聘物業服務企業”、“籌集和使用專項維修資金”上，“應當經專有部分占建筑物總面積2/3以上的業主且占總人數2/3以上的業主同意”，雖然原理上是為全體業主考慮，規避因輕易改變現有狀態而損害業主安寧生活的風險，但諸如此類的規定，對于有著成百上千戶、鄰里關系淡漠的小區來說，達到標準困難。而美國的業主協會在歷史上與立法上就強制規定，從管制合同簽訂之時業主加入協會，具有開發商制定的先行契約。

房地產開發商作為業主自治的主要推行者，在銷售房產前，需要先準備好利益不動產小區總協議書、業主協會公司章程或社會章程、小區規約、業主協會規約，并到政府相關部門登記。這直接避免了因無法達到成立業主大會與業主委員會的數額，而沒有代表致使業主維權困難。另外，政府相關部門能有專業人員對協議書規定各主體權利義務進行把控，防止開發商侵犯業主權益的行為。

二是從業主自治組織的機構組成上，業主大會下設業主代表大會，由其選出業主委員會，由業主委員會執行業主決議，對小區進行日常管理。

首先，業主代表大會制度已在個別省份推行。這不僅使得業主決策更為方便，還能夠把小區事務議深議透。雖然，業主已在購房時便加入業主大會并了解章程，但在業主自治的過程中，仍會出現許多重大事項需要業主決議，如：對業主大會章程的變更等事項。而業主代表大會在一定程度，能避免業主從“間接民主”到“直接民主”的無從適應，防止表決機制不易形成統一意見，業主自治機制紛紛停擺，形成惡性循環。

其次，明確業主委員會的法律地位，否則，業主委員會無法落實業主決議，更無法切實保障業主權利。在實務中，業主委員會進行訴訟時大多被認定為“其他組織”。作為其他組織，需要證明自己的主體適格，而業主委員會沒有法律規定的其他組織所擁有的登記證或營業執照。而在此時，再去取得廣大業主的授權書，難免會耗費一定時間精力而可能錯過最佳時機。因此，可直接在選舉出業主委員會后，到民政部門登記為作為“社會團體” 的“其他組織”，有利于其進行救濟時及時起訴應訴，并承擔相應法律責任。

三是從業主自治組織的運行機制上，業主代表大會與業主委員會的選舉程序由入住時簽訂的協議決定。該協議直接規定了業主與業主之間、業主與各業主自治組織之間、業主與開發商之間以及業主自治組織與開發商之間的權利義務。運行機制應當要求協議中的內容得以實現。

首先，有關部門可定期對業主委員會委員進行培訓。由于法律規定，業主委員會委員的身份必須是該小區業主，因此，難免會出現該委員沒有相應專業能力，卻被選為委員的可能。小區所在地域的居委會、街道辦、房管處等，可定期對業主委員會委員教授與業主自治相關的法律、會計、管理等知識或組織有經驗的小區業委會委員開展講座，傳授實踐經驗，加強他們處理小區事務的認知，有利于從源頭改善業主委員會委員素質參差不齊的情況。

其次，建立對業委會成員的獎懲機制。業委會委員為小區全體業主謀福利，理應獲得適當的報酬，這符合市場經濟的公平原則。業委會委員的薪酬可從小區公共部分收益所得中支出：其一，能夠促進委員們在管理小區公共部分的積極性，使共益部分能夠發揮更大價值；其二，能夠在一定程度上，鼓勵有相應專業能力的業主進行業主委員會成員的競選。另一方面，制定業主委員會內部工作章程，規定主任及各部門的年度總結、報告，并對其進行公示，用以監督業主委員會的高效合理運作，給已擔任業委會成員的業主一定威懾力。

再次，上述涉及的物業費用明細、預算報表均應主動公開，確保業主知情權，也為業主進行監督提供基礎。現有法律只是規定，單個業主及業主大會有權監督業主委員會的行為，但因業主之間合作意識缺乏、業主“搭便車”心理作祟等原因，沒有業主愿意主動要求獲得相關信息。因此，唯有協議中直接約束業主委員會主動公開財務信息，才能使業主被動獲得信息，并監督業主自治的運行，從而維護整個業主群體的利益。

五、結語

如今，商品房數量日益增長，小區物業管理差強人意，諸多小區不斷摸索自治之路。現階段的三種業主自治模式均無法適應中國社會現狀，矛盾凸顯，其中不乏業主維權意識缺乏、行政部門不作為等因素，但法治意識的培養畢竟是長期且艱巨的過程，需要社會各主體共同促進，且收效甚微。因此，我國需通過制度構建和機制創新，“自上而下”地突破業主自治困境。通過對現有模式的利弊分析，結合美國領先于世界且相對成熟的業主自治制度，發現中美兩國的業主自治制度具有非常大的相似性。同時，在改革的成本與效果兩方面，分析其可行性。因此，本文重點論述如何在小區自行管理模式的基礎上借鑒美國經驗，分別從成立條件、機構組成、運行機制三方面進行制度完善。

無疑，推行業主自治進而創建和諧小區是一個長期、復雜的過程，需要各專業和行業的力量。筆者以法律的角度，審視業主自治運行中各主體權利義務關系、在制度層面得到行之有效的管理模式并解決其法律適用的根本問題，在這一過程中顯得尤為重要和迫切，這將為日后的業主自治提供最根本的法理支持和法律保障，最終擴大社會主義民主、落實基層民主自治，完善法律灰色地帶。

注釋：

楊玉圣.論業主自治與小區善治.清華大學學報（哲學社會科學版）.2010，25（3）.

業主大會與業主委員會在2009年12月1日我國住房和城鄉建設部出臺的《業主大會和業主委員會指導規則》中有明確規定。第二條：“業主大會由物業管理區域內的全體業主組成，代表和維護物業管理區域內全體業主在物業管理活動中的合法權利，履行相應的義務。”第三條：“業主委員會由業主大會依法選舉產生，履行業主大會賦予的職責，執行業主大會決定的事項，接受業主的監督。”

2007年，國務院對《物業管理條例》作如下修改：將第十條第一款修改為：“同一個物業管理區域內的業主，當在物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門或者街道辦事處、鄉鎮人民政府的指導下成立業主大會，選舉產生業主委員會。但是，在只有一個業主的，或者業主人數較少且經全體業主一致同意，在決定不成立業主大會的，由業主共同履行業主大會、業主委員會職責。”

CC&Rs 規約（Conditions， Covenants and Restriction）：在某些管轄區，一種經過登記的用以載明業主協會內的財產權益的基本文件，類似一種聲明。

管治文件（Governing documents）：由開發者向當地相關政府報送的用以確認所使用土地、建立和管轄某個業主協會的一組法律文件。

趙宇、王婧菁.中美住宅小區業主自治比較.個案與制度.2009（9）.

街道辦、居委會等并非專門懂得小區管理的組織，若是雞毛蒜皮的小事，業主一般不會進行訴訟，即使選擇公力救濟，業主耗費大量時間精力。

青木昌彥.比較制度分析.上海遠東出版社.2001.45-53.

《社會團體登記管理條例》第10條規定社會團體成立條件：成立社會團體，應當具備下列條件：有50個以上的個人會員；有規范的名稱和相應的組織機構；有固定的住所；有與其業務活動相適應的專職工作人員；有合法的資產和經費來源，全國性的社會團體有10萬元以上活動資金，地方性的社會團體和跨行政區域的社會團體有3萬元以上活動資金；有獨立承擔民事責任的能力。業主委員會能夠符合“社會團體”的要求，會計人員等相信機構能夠設立，其資金來源可以是物業費以及小區公共部分收益。

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