論企業間民間借貸買賣形式擔保與買賣合同的辨析

姜仲波

摘 要：《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》已于2015年9月1日起施行。該規定第42條充分認知了民間借貸中時常伴生以簽訂買賣合同作為借貸擔保的客觀情況，明確規定了案由確定、法院釋明和拍賣代償等規則，為相應糾紛處理設計了統一規范。但現實生活中，買賣合同獨立于民間借貸之外另行存在，或者依附于民間借貸供用擔保的可能性并存，通過合同各要素準確辨析從而進行正確的法律適用，對案件的準確裁判和民間融資市場的有序發展意義重大。

關鍵詞：民間借貸；買賣形式擔保；買賣合同；辨析

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）29-0197-02

一、買賣形式擔保與買賣合同的區別

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（下稱“《民間借貸規定》”）第一條、第十一條、第十條確立了企業間民間借貸行為的合法地位、有效效力，并賦予了法人之間諾成性民間借貸的可能。

企業間民間借貸常以買賣形式為民間借貸提供擔保，其外觀表現形式就是買賣合同。但作為擔保形式的買賣合同和一般性買賣合同具有諸多本質差別。首先應明確：買賣形式擔保并非傳統和規范意義上的擔保。規范擔保方式包括也僅包括保證、抵押、質押、留置和定金五種。買賣形式的民間借貸擔保因無第三人介入，所以排除保證性質；不涉及擔保合同、登記或交付，并非法律規范使然更不屬于物權，所以排除抵押、質押或留置性質；有關聯款項流動但其給付系借貸合同成立標志（實踐性）或履行本體（諾成性）而非用于買賣等債權擔保，且無法吻合標的額20%的上限規定，所以排除定金性質。這種擔保屬非規范的債權擔保，即簽訂買賣合同并以物的所有權轉移為可能性后果作為震懾，壓迫債務人及時、足額償還借貸本息。常常因不愿或無法辦理不動產他項權登記而無法設定抵押擔保、不愿或無法交付動產或辦理股權等登記而無法設定質押擔保、不屬于法定適用范圍而無法適用留置擔保而發生，又常常以約定超低買賣價格等方式發生擔保震懾效果。其與一般性買賣合同差異迥然。

1.目的不同。擔保是法律規定或當事人約定的保證債務履行的方法和手段[1]，買賣形式擔保目的是保證民間借貸債權的實現，而與買賣合同標的物所有權并不直接相關。買賣合同目的是標的物所有權的轉移而與民間借貸等其他法律關系并無牽連。

2.性質不同。買賣形式擔保具有所有擔保共同的從屬性，即附從于民間借貸法律關系，包括發生上、變更上和消滅上的從屬性，其命運決定于民間借貸關系的狀態。買賣合同則具有絕對的獨立性，不附從于任何其他法律關系。

3.內容不同。買賣形式擔保大多附有條件或期限，約定有回購權并對回購期間買受人的權能設有一定限制，回購適用購買價格原值（多在利息預扣或依約支付情況）或原值附加一定額度的溢價（多在利息未扣或未按約定支付情況而描述為違約金）。買賣合同則集中于標的物交付與價款交付、所有權轉移及風險轉移、標的物瑕疵與所有權瑕疵等方面。

4.價格條款不同。買賣形式擔保的標的物價格一般遠低于實際應然價格，動輒“腰斬”甚至議價更低，且大多由債務人提前聲明放棄撤銷權。買賣合同雖在價格方面也強調“自愿”原則，但畢竟受到公平原則和誠實信用原則的制約，且在“顯失公平”情況下當事人大多享有《合同法》第五十四條規定的撤銷權。

5.履行要求不同。買賣形式擔保大多不以標的物交付為履行要求，尤其在不動產或特殊動產場合更幾乎不要求辦理所有權變更登記。買賣合同則以交付標的物、轉移標的物的所有權為出賣人的基本義務[2]。

6.變更和轉讓的限制不同。買賣形式擔保大多不允許出賣人即債務人對合同進行任何變更或債權債務轉讓。買賣合同則基本適用《合同法》對應的常規性規范。

7.違約責任不同。買賣形式擔保大多僅約定出賣人即債務人違約時應承擔的法律責任，偏向性至為明顯。買賣合同則出于平等和公平原則大多約定有彼此相對的違約責任，基本會達致接近平衡的效果。

8.解除條件不同。買賣形式擔保的解除原因集中于外部的民間借貸關系消滅或內部的“買受人”行使回購權。買賣合同的解除原因則執行《合同法》第九十三條、第九十四條的一般性規定。

9.文本份數不同。買賣形式擔保經常存在債權人同時持有民間借貸合同和擔保買賣合同且文本份數較多，而債務人不持有相關文本。買賣合同文本份數幾乎沒有例外都是雙對數量且大多各方所持份數相同。

例如，甲公司向乙公司簽約借款100萬元六個月，月利2%；另外簽訂有買賣合同，約定甲公司將價值280萬元的一棟別墅作價100萬元賣予乙公司，向乙公司出具《商品房買賣合同》及房款全額交款票據但無須實物交付，甲公司并在六個月內享有以112萬元回購該房的權利，六個月內乙公司暫不進戶或進戶但不裝修、不轉讓、不出租、不設定擔保，如甲公司違約則需承擔標的額24%的違約金。丙公司與丁公司簽訂買賣合同，約定將價值280萬元的一棟別墅以260萬元賣予丁公司，向丁公司出具《商品房買賣合同》及房款全額交款票據，承擔房屋質量和所有權瑕疵擔保義務，六個月內完成交付并配合進行房屋所有權變更登記，交付日起丁公司可自主占有、使用、收益和處分該房，如一方違約則需向對方支付標的額24%的違約金。甲乙公司簽訂的買賣合同顯然是買賣形式對民間借貸所為的擔保；而丙丁公司簽訂的是獨立的買賣合同。

二、實務中準確辨析的必要性

實務中對買賣形式擔保和買賣合同準確辨析，對案件的具體裁判和當事人的合法權益具有十分重要的影響，對法律實質公正價值的實現和司法活動引領作用的發揮具有非常重要的意義。

如前例，甲公司逾期未清償借款，乙公司依借款合同訴請甲公司還本付息，人民法院確定案由為民間借貸糾紛，則可依《合同法》、《民間借貸規定》判決甲公司償還本金100萬元，并依約定利率支付利息直至清償完畢之日止。甲公司逾期未清償借款，乙公司依擔保買賣合同訴請甲公司履行合同交房過戶，人民法院經審查該合同系為借款合同提供擔保，確認案由為民間借貸糾紛，并釋明需變更訴請為還本付息，如乙公司拒絕變更則裁定駁回起訴；如乙公司相應變更訴請則可判決甲公司償還本金100萬元并依約定利率支付利息直至清償完畢之日止，甲公司不履行生效判決債務時乙公司可申請拍賣別墅以償還債務（拍賣得款與債務間差額返還或補償）。設定借款之日起十一個月后判決生效，則甲公司應償還122萬元及相關訴訟費用。若無能力還款將別墅轉讓變現272萬元，將可剩余約150萬元；若被強制執行將別墅拍賣變現222萬元，將可剩余約100萬元。

如人民法院對在后情形受理后確定案由為商品房買賣合同糾紛，則可能判決甲公司交付別墅、配合辦理所有權變更登記至乙公司名下，甚至還可能判令甲公司承擔遲延履行的違約責任。如此，則甲公司不但沒有了“剩余”財產，還要失去別墅，甚至另行承擔違約責任。這種顯失公平的結果在客觀上造成實質公正缺失，同時也對“通謀的虛偽表示”、“隱匿行為”（在當事人之間應當確認為無效[3]）進行了司法確認，也等于變相支持了類同于“絕押”條款效力而規避了規范性抵押擔保物權的限制性規定（絕押合同的禁止是嚴格意義上的禁止[4]），形成消極的引領效應。

三、民間借貸買賣形式擔保與買賣合同的辨析

不能否認的是，生活中確實存在甲乙兩公司同時建立有100萬元民間借貸合同和100萬元房屋買賣合同關系的可能，所以準確辨析從而客觀認定就成為維護實質公正的必要課題。而進行辨析的一般性前提是被告提出買賣合同系民間借貸關系的擔保抗辯，基礎依據是當事人陳述的買賣合同形成過程及各方舉證。

1.辨析合同目的與文本。如買賣合同文本直白寫明為借款提供擔保之立約目的，出現或涉及民間借貸、借款、本息、擔保等正常買賣權利義務之外的措辭或內容，則應認定系擔保形式買賣。

2.辨析合同價格。如標的物價格明顯偏低（大多會達到或超過30%的可容忍價差幅度）而出賣人預先明確放棄撤銷權，則有較大可能系擔保形式買賣。

3.辨析款項流動。如合同約定一次性支付買賣價款，買受人付款“規律性”不足（差額常常可以折算出標的額為本金基數的利率，多為預扣利息所形成），或全額付款但同時或短時間內出現出賣人“規律性”回款（回款額常等同于借款期內利息或部分利息），或出賣人在收取價款后多次向買受人“規律性”付款（多為等額支付周期性利息），則因違背買賣合同中出賣人作為收款方地位和無理由反向支付的生活常識而有較大可能系擔保形式買賣。該種情形有時會表現為出賣人從買受人處收款，而向買受人之外的第三人（多為買受人指定）以各種名目回款或付款，如無充分的向第三人支付依據或基礎法律關系，則不應影響認定結果。

4.辨析費用負擔。眾所周知，買賣合同尤其不動產買賣合同從慣例上由買受人承擔變更所有權的過戶費用。雖也可以特約由雙方負擔或出賣人承擔，但畢竟極少發生且多納入標的物價款中統一核算，故如約定由出賣人承擔過戶費用，則有可能系擔保形式買賣。更有一些情況下會出現買受人再售標的物時由出賣人無償協助更名換件（多為尚未登記的不動產）或由出賣人承擔再售交易費用的條款，此時系擔保形式買賣的可能性進一步增大。

5.辨析權能限制。如合同約定買受人在購買后一定期限內不進行實際占有、使用、收益或處分，或對該等權能進行部分限制，則有較大可能系擔保形式買賣。

6.辨析回購條款。如合同約定有一定期限內出賣人可以原價或“規律性”加價價格（加價額大多即利息額）回購的條款，則有較大可能系擔保形式買賣。

7.辨析違約責任。如合同單純約定出賣人違約責任或出賣人違約責任明顯偏重，尤其違約責任承擔條件與是否如期回購相關聯，則有較大可能系擔保形式買賣。

現實生活紛繁復雜，個體需求千差萬別，各種可能性不一而足。最終辨析結論的形成往往需要多角度綜合分析客觀認定，而不宜單一因素武斷或先入為主。

參考文獻：

[1] 孫鵬，肖厚國.擔保法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998：1.

[2] 來奇.買賣合同[M].北京：中國民主法制出版社，2003：57-59.

[3] 藍承烈.民法專題研究與應用[M].北京：群眾出版社，2002：61-64.

[4] 王利民.擔保法實務與案例評析[M].北京：中國工商出版社，2002：148.