抵押權轉移登記的法律特點及實踐操作

于斌斌

在不動產抵押權登記實務中，抵押權已成為生活中被廣泛使用的一種擔保形式，并且隨著市場經濟的不斷深入和發展，有一部分抵押權人由于自己經濟的需求，會把抵押物轉移給其他的債權人。在這種情況下，抵押權人就需要進行抵押權的轉移登記。實踐中，抵押權轉移登記包括不動產抵押權轉移登記、在建建筑物抵押權轉移登記，并區分一般抵押權轉移登記和最高額抵押權轉移登記。那么，哪些情況會導致抵押權轉移，抵押權轉移登記應如何辦理呢？

一、被擔保債權對抵押權轉移的影響

抵押權是債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而提供擔保的財產，在債務人不履行債務時，依法享有的將該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利。抵押權作為典型的擔保物權，基于債權與抵押權的主從關系，決定了抵押權隨債權轉讓而轉讓的從屬性和不可分性。《擔保法》第五十條規定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。《物權法》第一百九十二條規定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。可見，抵押權的產生和存在，都必須以被擔保債權的產生和存在為基礎，只有當主債權發生轉讓時，才會產生抵押權轉移。

二、實踐中對抵押權轉移登記的把握

抵押權轉移涉及的是抵押權主體的變化，《不動產登記暫行條例實施細則》更是將抵押權變更和轉移的情形嚴格作了區分。其第六十八、六十九條明確規定抵押權利變更的情形主要是對于抵押人、抵押權人的姓名或者名稱變更；被擔保的主債權數額變更；債務履行期限變更以及抵押權順位變更，等等。因此，不動產抵押權的變更其權利主體不會發生改變，只是客體內容發生改變。而因主債權轉讓導致抵押權轉讓的，即抵押權人發生變化的，當事人可以持不動產權屬證書、不動產登記證明、被擔保主債權的轉讓協議、債權人已經通知債務人的材料等相關材料，申請抵押權的轉移登記。以上規定為工作人員如何辦理抵押權轉移登記指明了方向，但還有以下幾個方面需予以把握。

1.抵押權轉移登記申請主體問題

在辦理抵押權轉移登記時，除主債權轉讓人（即原抵押權人）和受讓人（現抵押權人）外，是否需要抵押人（債務人）向登記機構提出申請，曾存在不同觀點。一種觀點認為需要主債權轉讓人（原抵押權人）、受讓人（現抵押權人）和抵押人（債務人）三方申請才能辦理。理由是抵押人是原抵押權首次登記的申請人，抵押權利發生轉移后，抵押人也需知曉并提出轉移申請后才能登記。這樣做的目的主要是為了通過確定債權轉讓人履行通知義務，保證因此產生的抵押權轉移登記合法。另一種觀點認為，抵押權轉移登記作為一種權利進行轉移登記，應由原權利人與受讓人共同提出申請即可。理由是《房屋登記辦法》第四十七條明確規定申請抵押權轉移登記時，只要求“主債權的轉讓人和受讓人”提交相關材料，并未要求其他人申請。筆者認為，從法理分析，抵押權轉移只發生在原債權人和現債權人雙方，抵押權的轉讓是主債權轉讓人將其所享有的抵押權隨主債權轉給新的債權人，而抵押權的客體和內容均不發生變化。因此，主債權轉讓人（原抵押權人）有權處分其依法享有的合法權利，不受抵押人（借款人）意志的約束，也體現了民法中意思自治的原則。因此，后一種觀點較妥，而且《不動產登記操作指南（征求意見稿）》15.3.2中也對抵押權轉移登記的申請主體作出了規定：抵押權轉移登記的申請人應當是不動產登記簿記載的抵押權人和該抵押權的受讓人。

2.最高額抵押權的轉移登記問題

和一般抵押權不同，最高額抵押權擔保的不是某個特定的債權，而是一定期間內將要連續發生的債權，引發的是一定期間內債權連續發生的基礎法律關系。《物權法》第二百零四條規定，最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。因此，最高額抵押權中債權人轉讓部分債權，當事人約定最高額抵押權隨同部分債權的轉讓而轉移的，應當根據情況分別處理。

（1）當事人約定原抵押權人與受讓人共同享有最高額抵押權的，應當申請最高額抵押權的轉移登記。此情形針對的是最高額抵押權擔保的債權確定前發生的最高額抵押權轉移。根據《房屋登記辦法》第五十六條規定，此情形除提供不動產登記申請書、不動產登記證明、最高額抵押權發生轉移的證明材料外，還需提供最高額抵押權擔保的債權尚未確定的證明材料。從方便申請方和登記機構出發，此證明材料可為主債權轉讓人（原抵押權人）和抵押人（債務人）關于最高額抵押權擔保的債權尚且確定的書面聲明（包括債權未確定；抵押物未被查封、扣押；債務人和抵押人一直正常經營，未破產、未被撤銷等）。

（2）當事人約定受讓人享有一般抵押權、原抵押權人就扣減已轉移的債權數額后繼續享有最高額抵押權的，應當申請一般抵押權的首次登記以及最高額抵押權的變更登記。例如，A銀行與B企業簽訂一份授信協議，該協議約定：A銀行在2014年1月2日至2016年1月2日兩年的時間內，向B企業提供最高不超過800萬元人民幣貸款。之后A銀行又與B企業簽訂協議，約定B企業以其價值1000萬元的房屋一棟向A銀行設定最高額抵押擔保。協議簽訂后，A銀行分別于2014年1月4日、2015年6月1日向B企業發放了100萬元、300萬元共兩筆貸款，如果A銀行在2015年7月1日將第二筆貸款即300萬元的貸款債權轉讓給C銀行時，若當事人約定C銀行對該筆300萬元貸款享有一般抵押權、A銀行繼續享有剩余最高額抵押債權的，那么A銀行享有的最高額抵押權并不隨同轉讓給C銀行。這時，C銀行應申請300萬元貸款的一般抵押權首次登記，而A銀行則申請剩余500萬元債權的最高額抵押權變更登記。

（3）當事人約定原抵押權人不再享有最高額抵押權的，應當一并申請最高額抵押權確定登記以及一般抵押權轉移登記。舉個例子，A銀行在一套房屋上設有最高額抵押權，2015年12月該房屋被法院查封。A銀行便和B銀行商定，自愿把最高額抵押權隨同其所擔保的債權一并轉讓給B銀行。那么，在法院仍對房地產查封的狀態下，抵押權轉移登記還能否辦理呢？根據《物權法》第二百零六條的規定，設有最高額抵押權的房地產一旦被人民法院查封，抵押權人的債權便確定了。《民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十七條明確規定，人民法院查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的數額自收到人民法院通知時不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權人，但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權數額從其知道該事實時起不再增加。而對房地產的查封，是為了在一定期限內剝奪被執行人對房地產的處分權。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第五十五條也規定，已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。因此，抵押權的轉移登記并不會影響到法院的強制執行。筆者認為，房地產在被法院查封即債權確定以后，當事人及原抵押權人便不再享有最高額抵押權，此時該已被特定的債權轉讓時，一般抵押權當然也隨之轉讓。此情形應按照《不動產登記暫行條例實施細則》第七十四條第三款中“當事人約定原抵押權人不再享有最高額抵押權的，應當一并申請最高額抵押權確定登記及一般抵押權轉移登記”的規定，由當事人、原抵押權人及受讓人一并申請最高額抵押權確定登記以及一般抵押權轉移登記。當然，引起最高額抵押權擔保的債權被確定的事由除抵押財產被查封、扣押外，還有其他一些情形：約定的債權確定期間屆滿；沒有約定債權期間或者約定不明確，抵押人或者抵押權人自最高額抵押權設立之日起滿兩年后請求確定債權；新的債權不可能發生（比如在連續的借款交易中借款人的嚴重違約致使借款合同依照合同約定或者法律的規定被解除）；債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷等。發生上述情形后，登記機構都應根據情況先辦理最高額抵押確定登記，再辦理一般抵押權轉移登記。

三、抵押權轉移登記的審查責任

抵押權轉移登記產生的法律后果是抵押權利的轉移，由新的抵押權人享受優先受償權。在抵押權登記中，只要保證在抵押權轉移登記過程中程序合法、材料齊全，那么不動產登記機構就已經盡到審查職責。其主要的審核內容包括：申請轉移的抵押權是否已經存在；轉移證明文件是否齊全、有效；申請轉移的抵押權與轉移證明文件的記載是否一致；債權人是否已通知債務人，等等。作為抵押權轉移登記的核心材料——“抵押權發生轉移的證明材料”，主要是“主債權轉讓合同”“抵押權轉讓合同”等，其材料的真實性、合法性、有效性理應由主債權的轉讓人和受讓人負責。登記機構可通過詢問對申請人提供的材料是否真實、有效，是否履行通知義務進一步審核，在法律授權范圍內履行好合理、審慎責任。

陳品祿/責任編輯