“準合同”制度運用到我國民法體系中的借鑒和啟示

摘 要 2017年3月15日，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）經過第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議通過，其中，關于無因管理（第一百二十一條）與不當得利（第一百二十二條）的敘述僅僅只有兩個條文，其不足以體現無因管理與不當得利設置的制度目的，本文通過“準合同”概念引入，分別論述了有代表性的《法國民法典》和英國準合同制度，期許我國的民法體系借鑒其他國家“準合同”的規定，吸取其他國家民事立法，尤其是債法設計的優點，以此尋得無因管理和不當得利在我國民法體系中的最佳安排。

關鍵詞 準合同 不當得利 無因管理 債 民法體系

作者簡介：賈娜娜，河南大學民生學院助教，從事民商法教學和研究工作。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.152

2017年3月15日，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）經過第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議通過，這是我國民法史乃至法制史上里程碑的大事件。《民法總則》在諸多方面取得了成功，不過，因為立法體制缺陷、立法中的制度依賴、理論準備不充分等各種原因，《民法總則》也存在一些不足之處，其中之一就是對于無因管理、不當得利的歸屬問題一直是備受爭議的話題，目前公布的《民法總則》用兩個條文對無因管理（第一百二十一條）與不當得利（第一百二十二條）進行了規定，將其納入第五章“民事權利”的范疇。至此，筆者不禁會疑問：無因管理與不當得利作為一套制度，僅僅兩個簡單的條文就可以實現制度的目的？對此，筆者思考，我國的民法體系可否借鑒其他國家“準合同”的規定，吸取其他國家民事立法，尤其是債法設計的優點，以此尋得無因管理和不當得利在我國民法體系中的最佳安排。

一、“準合同”概念的使用

“準合同”的表達在羅馬法中并不存在，其是隨后人們發現在合同之外存在可以產生與合同有同樣效力的合法行為而產生的，羅馬法學家蓋尤斯（公元2世紀）在《法學階梯》中層描述說，某些債務的淵源并非來自于合同但是卻和合同所生之債類似，債務人承擔一種“準來自合同”（quasi ex contractu）的義務。 6世紀，查士丁尼根據市民法和執政官法把債進行了初步的分類，即債分為四類：合同、準合同、侵權、準侵權。至此“準合同”概念正式被提出。

二、兩大法系中關于“準合同”體系的論述——以《法國民法典》和英國準合同制度為代表

大陸法系上的準合同概念以1804年的《法國民法典》為代表，《法國民法典》是根據具體之債作出規定的，把合同和侵權以外產生的債統稱為“準合同”，并在法典中設置了無因管理和非債清償兩種類型的“準合同”。1892年6月，法國又根據羅馬法上的“轉用物訴權”，設置了不當得利，至此“準合同”的類型又多了一種。近年來，“準合同”的概念在法國學界也一定爭議，2016年10月1日生效的《關于合同法、債法一般規則與證明的改革法令》最終這樣規定：把準合同設置在“其他債之淵源”單獨存在，并界定了“準合同”及其包含的三種類型，即無因管理、非債清償和不當得利。

英美法系中的準合同概念提出以英國為代表。英國的準合同具體形成經歷了如下階段：第一個階段——初現端倪階段，1066年，威廉一世通過采編地方性規范統編成舉世聞名的“普通法”，其在程序上沿用了中世紀確立的令狀（writ）制度，此制度在隨后的發展中，將類似于羅馬法準合同之債的訴訟請求涵蓋其中，從而使普通法的準合同制度初現端倪，但這種準合同制度并無意義。 第二階段——產生和發展階段，契機是“簡約之訴”。1760年，大法官曼斯菲爾德勛爵審理了摩西訴麥克佛蘭案，他指出準合同之債是和合同之債是不同的，這為準合同區分于合同單獨發展提供了歷史性轉機。第三個階段——成熟階段，世紀中期，英國應運而生了合同和侵權，由于與合同相近，準合同之訴被納入了合同法的范疇，產生了默示合同作為準合同理論基礎的理論并得到判例支持，并被英國法學界所接受。

三、“準合同”制度運用到我國民法體系的借鑒和啟示

中國立法的系統不具有體系性，立法內容有些單薄。目前公布的《民法總則》用兩個條文對無因管理（第一百二十一條）與不當得利（第一百二十二條）進行了簡單規定，未來中國債法如何制定，準合同理論對我國民事立法、尤其是債法設計有一定的啟發。

（一）另一種思路來構建債法體系

在起草民法典的過程中，對于債法總則設置爭議頗多。雖然債法總則的存在有一定的合理性，但還是有些學者提出取消債法總則的設置。筆者認為：1.債的產生主要是基于約定或者法律規定，很多時候，債產生表現出的個性通常比其共性更突出，在制定債法總則時，債法總則無法包含傳統意義上債法的全部具體要求，尤其是以合同為主要內容的傳統債法，這樣，債法總則根本起不到統領所有方面的作用。2.由于合同、無因管理、不當得利、侵權行為由債的規定來統一，雖然構架上體現了法律體系的層次性和邏輯性，但并沒有太大的法律功效，且如果設立債的總則，就會形成這樣的四層結構規范——民法總則編的法律行為、債權總則編、合同總則編、最后是具體的合同規范，會變現出制度的重復和冗繁，對制度的建設并無益處。

綜上，筆者比較傾向把無因管理與不當得利視為準合同，在債法體系設置上吸取兩大法系兼有的關于準合同的規定，不設置債權總則，直接將其設置在合同之中：其一，法國債法體系區分了給付型不當得利與非給付型不當得利，對我國債法體系重構有很大借鑒意義，尤其是法國對待“準合同”三種類型的體例安排與具體內容，更值得我們學習和關注；其二，無因管理和不當得利雖然不是合同，但某些方面有合同之效果，將其放入合同法，與英美法系國家的傳統相近，在實踐也可行，更能體系法律的實用性價值；其三，這樣構建，更能體現出不當得利和無因管理的補充性作用，因為債的產生原因主要來自合同法和侵權行為，而不當得利、無因管理只是次要的，當合同法、侵權行為本身規范不能具體調節時，才須應用不當得利、無因管理。但如果將無因管理和不當得利視為有獨立規范，在解釋適用時將難免擴張功能，易造成請求權競合的困境，這樣就需要解釋請求權競合時如何行使權利，從而徒增訴訟成本，并造成規范功能的混亂和不協調。

（二）對法律設置邏輯性和實用性的價值平衡有根本助力

筆者雖然提出不設債總，把不當得利和無因管理作為準合同規定在合同法篇的觀點，但并不反對國內主流觀點和民法典設計，只是提出我們在設計債法體系時可以吸收他國好的經驗，以一種更為廣闊的視角來思考我國的法律體系如何更好地體現體系性、完整性和邏輯性。雖然我們民事立法堅持大陸法系的立法模式，但大陸法系的立法模式設置在堅持自身精確性和體系性時，往往會造成內容在前后一致重復性。這樣，英美法系的實用性和靈活性就更體現出自身的優勢，就債法設置而言，英美法系并無債法總則的設置，甚至無債法典，法官具有造法權力，法官在審理案件時雖有解釋先例、解釋法典條文的權力，但其必須遵循先例和實用性。我們在設置債法體系時，可以更好的吸收借鑒兩大法系的優點，尋求最佳平衡點，將“準合同”單列一章，理順無因管理、不當得利與非債清償的關系，給予合理定位，使配套制度更加體系完整，發揮制度應有的功能，為司法實務提供完善的法律依據。

四、結語

綜上，準合同起源于羅馬法，一方面，它的設置模仿了合同一詞，另一方面也解決了為何當人們在沒有同意或沒有做什么可責性事件時，仍然需要承擔相應的義務的歷史難題。在兩大法系中，以準合同的理論在法國法中和英國法中具有代表性，其立法設置對于我國當前債法體系的設計有著重要的借鑒意義。筆者認為，我國在債法設置中，可以吸收的借鑒法國法和英國法關于準合同的理論，去除債總，將準合同理論并入合同法的相關規定，這樣既能體系我國民法體系的完整性和邏輯性，又能體現我國民法體系的靈活性和實用性避免我國民法體系的重復性。

注釋：

李世剛.法國新債法準合同規范研究.比較法研究.2016.89.

廖艷嬪.英國準合同制度的演變之路——英美法系返還法的濫觴.比較法研究.2014（5）.114.

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