罪量因素的社會(huì)文化分析

摘 要 任何法律，都有其社會(huì)文化背景，一國(guó)刑法的規(guī)定離不開(kāi)培育其成長(zhǎng)的社會(huì)文化土壤。我國(guó)刑法中獨(dú)有特色的罪量因素規(guī)定，亦有其社會(huì)文化基礎(chǔ)。罪量因素是“法不治眾”觀念的反映。除此之外，罪量因素的規(guī)定還深受我國(guó)傳統(tǒng)法律文化中“法即刑”觀念的影響，且與民眾的心態(tài)反應(yīng)模式以及中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的治理模式也不無(wú)關(guān)系。

關(guān)鍵詞 罪量因素 法不治眾 心態(tài)反應(yīng)模式 社會(huì)治理模式

基金項(xiàng)目：湖南省教育廳資助科研項(xiàng)目（編號(hào)：13C448）；湖南人文科技學(xué)院校級(jí)青年基金資助項(xiàng)目。

作者簡(jiǎn)介：楊長(zhǎng)林，湖南人文科技學(xué)院法學(xué)院講師，研究方向：犯罪學(xué)、刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.265

一、罪量因素社會(huì)文化分析的必要性

一般認(rèn)為，原始社會(huì)初期，犯罪與刑罰都不存在。但隨著社會(huì)的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私有制產(chǎn)生，然后出現(xiàn)階級(jí)分化，繼而產(chǎn)生了國(guó)家，犯罪與刑罰應(yīng)運(yùn)而生。隨著犯罪與刑罰的產(chǎn)生，作為規(guī)范犯罪和刑罰的法律規(guī)范體系的刑法也就出現(xiàn)了。但在一國(guó)刑法里，立法者往往會(huì)把那些他們認(rèn)為值得用刑罰來(lái)規(guī)制的違法行為規(guī)定為犯罪。然而，由于各國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、歷史文化等具體情況的不同，在犯罪圈的劃定上肯定存在差別。但是毫無(wú)例外，無(wú)論哪國(guó)，立法者不可能將一種社會(huì)危害性特別微小的違法行為規(guī)定為犯罪。在犯罪成立條件的規(guī)定上，與歐陸國(guó)家刑法，普遍采取“立法定性，司法定量”的規(guī)定不同，我國(guó)刑法的規(guī)定是“立法定性又定量”。在此模式下，在刑法總則，第十三條但書的規(guī)定有罪量因素，在刑法分則，許多具體犯罪的構(gòu)成要件中，都有“嚴(yán)重后果”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”以及“數(shù)額較大”等罪量因素，用以作為區(qū)分罪與非罪的界限。概括起來(lái)，“就是行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，才可能構(gòu)成犯罪”。 換言之，在我國(guó)，犯罪的成立有罪量因素的要求，即行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，才可能構(gòu)成犯罪。這里所謂的罪量因素是指我國(guó)刑法規(guī)定的表明行為對(duì)法益的侵害程度，進(jìn)而決定該行為是否構(gòu)成犯罪的主客觀要素。我們?cè)诜傻谋硐笫澜?，所看到的不是抽象的法律，而是具體的法律，是有著社會(huì)文化背景差別下的法律。 確實(shí)如此，任何國(guó)家，用來(lái)規(guī)制犯罪行為的刑法都是有著特定社會(huì)文化背景的刑法。一國(guó)的刑法往往會(huì)深深地打上本國(guó)社會(huì)文化的烙印。各個(gè)國(guó)家在面臨規(guī)制犯罪這種嚴(yán)重反社會(huì)行為時(shí)，都基于本國(guó)獨(dú)具特色的社會(huì)文化背景，會(huì)選擇不同的模式。不同的文化生態(tài)下有著不同的秩序形成模式，但是，即便如此，不同類型的秩序模式也一樣可以實(shí)現(xiàn)公平和正義。 作為規(guī)范犯罪及其法律后果的刑法，在不同的社會(huì)文化背景下會(huì)呈現(xiàn)不同的面貌。一個(gè)國(guó)家的刑法反映存在于文化根底的價(jià)值，是其法文化的一面“鏡子”，亦是顯示該社會(huì)的道德態(tài)度的“晴雨表”?？梢哉f(shuō)刑法首先是一個(gè)社會(huì)文化現(xiàn)象，其次才是一個(gè)法律現(xiàn)象。一國(guó)刑法體系、模式的選擇離不開(kāi)培育其成長(zhǎng)的社會(huì)文化土壤。對(duì)罪量因素進(jìn)行研究，離不開(kāi)對(duì)其社會(huì)文化背景的考察。因此有必要對(duì)罪量因素從社會(huì)文化背景進(jìn)行詮釋。

二、如何理解罪量因素是“法不治眾”觀念的反映

大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，罪量因素的規(guī)定，是我國(guó)，法不治眾觀念在刑法上的一種反映。有學(xué)者對(duì)東西方犯罪概念區(qū)別的原因從法律文化傳統(tǒng)的視角進(jìn)行了方面分析。在他看來(lái)：西方法律文化，有一個(gè)基本特征，即一切都是用法律來(lái)衡量。在犯罪治理上，一貫把反社會(huì)行為區(qū)分為三種：重罪、輕罪和違警罪，并且，這三種反社會(huì)行為都是刑法管轄，社會(huì)治安上，采取刑罰這樣一種一元制裁體系 。也就是說(shuō)，在西方國(guó)家，非常注重法律在治理國(guó)家和管理社會(huì)中的作用，因而形成了“法即權(quán)利”、“權(quán)利本位”的觀念。與此不同的是，我們東方法律文化，有一個(gè)基本特征，即解決問(wèn)題盡量不依靠法律。很多問(wèn)題，寧肯通過(guò)家族、祠堂和宗族的渠道解決。換言之，在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中，處理爭(zhēng)議、解決糾紛，首選之舉是通過(guò)家族、民間的途徑進(jìn)行解決，只有在這些方式無(wú)法妥善解決時(shí)，才訴諸于法律。因而，義務(wù)本位、“法即刑”是傳統(tǒng)法文化的基本特色，在犯罪治理上，刑法只能對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為進(jìn)行調(diào)控，在刑法上規(guī)定犯罪概念，是立法既定性又定量。 在對(duì)東西方犯罪概念進(jìn)行法律文化分析的基礎(chǔ)上，該學(xué)者得出結(jié)論：立法上規(guī)定的犯罪概念，既定性又定量。既反映了我國(guó)，法不治眾的傳統(tǒng)社會(huì)觀念，也反映了我國(guó)隆禮輕法的治世經(jīng)驗(yàn)。表明立法者，意圖把有限的司法力量，用來(lái)集中對(duì)付嚴(yán)重的社會(huì)危害行為。 有學(xué)者指出，中國(guó)刑法之所以在犯罪概念中規(guī)定有罪量因素，理由之一是深受“法不責(zé)眾”社會(huì)觀念的影響。 有學(xué)者還明確指出：法不治眾的統(tǒng)治策略，就是為了彌補(bǔ)重刑主義的弊端而形成的。

筆者認(rèn)為以上學(xué)者的分析是很有道理的，對(duì)本人亦頗有啟發(fā)。確實(shí)就我國(guó)刑法中規(guī)定的罪量因素而言，對(duì)其影響最突出的莫過(guò)于“法不治眾”這種傳統(tǒng)法制文化觀念。正如黃源盛教授指出的，在傳承下來(lái)的文化因素中，“觀念”是最為持久而普遍的。 不可否認(rèn)，“法不治眾”這種觀念，在我國(guó)傳播的空間、時(shí)間十分深遠(yuǎn)廣大，我國(guó)刑法中罪量因素的規(guī)定肯定受到“法不治眾”這種觀念的制約。但是，在此值得我們進(jìn)一步追問(wèn)的是，為何我國(guó)會(huì)形成“法不治眾”觀念呢？可以認(rèn)為“法不治眾”觀念的形成受我國(guó)傳統(tǒng)法律文化中“法即刑”的觀念影響，“法不治眾”觀念的形成亦跟民眾的心態(tài)反應(yīng)模式以及中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的治理模式有關(guān)。

三、罪量因素的社會(huì)文化根據(jù)

基于上述論述，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法中罪量因素的規(guī)定受到“法不治眾”這種觀念的制約。除此之外，罪量因素的規(guī)定還深受我國(guó)傳統(tǒng)法律文化中“法即刑”觀念的影響，且與民眾的心態(tài)反應(yīng)模式以及中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的治理模式也不無(wú)關(guān)系。

首先，與西方法律文化比較，我國(guó)法文化歷史缺乏像西方國(guó)家那樣的自然法精神和權(quán)利意識(shí)，我國(guó)傳統(tǒng)法文化中“法即刑”的觀念影響深遠(yuǎn)。

在我國(guó)，由于沒(méi)能形成市民社會(huì)，因而民法根本就沒(méi)有地位，所以，民事法律關(guān)系不是被看成“細(xì)故”，用習(xí)慣法來(lái)調(diào)整，就是被當(dāng)成刑事法律關(guān)系，放到刑法體系中去調(diào)整。 有的國(guó)外學(xué)者認(rèn)為“甚至可以說(shuō)基本上沒(méi)有市民法”。 至于為何傳統(tǒng)中國(guó)法律刑法規(guī)范相對(duì)發(fā)達(dá)成熟，民事規(guī)范卻相對(duì)薄弱許多，主要原因如下：其一，“治民之具”的政策思維對(duì)民法發(fā)展有所制約。其二，長(zhǎng)期的自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)抑制民事法的發(fā)展。其三，民事法律關(guān)系的發(fā)展受制于儒家的“王道文化”思想。其四，“禮”的宗法原則影響民事法典的發(fā)展。其五，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的生活規(guī)范，主要體現(xiàn)在習(xí)慣與家規(guī)、族法，而不是國(guó)法。 由此形成了我國(guó)傳統(tǒng)法文化中“法即刑”的觀念，并且該觀念對(duì)后世一直有深遠(yuǎn)影響；因?yàn)閮汕Ф嗄陙?lái)，傳統(tǒng)中國(guó)法規(guī)范與法制度一脈相承，雖間有增刪，然在基本精神與原則上始終一貫。

但另一方面，我國(guó)古代刑罰素以殘酷著稱。中國(guó)古代刑罰雖說(shuō)種類繁多，但均以五刑為正刑?！拔逍獭钡暮x在各個(gè)不同的歷史時(shí)期存在著不同的含義，其具體方式也存在著諸多的區(qū)別。從黃帝時(shí)東夷領(lǐng)袖蚩尤的“五刑”，到初民社會(huì)中苗民的“五虐之刑”，然后從墨、劓、剕、宮、大辟，發(fā)展到后來(lái)的笞、杖、徒、流、死等五刑。 從中國(guó)古代五刑的發(fā)展歷史中，我們可以得知，我國(guó)古代刑罰有一個(gè)顯著特征就是以生命刑和肉刑為主，亦即古代刑罰崇尚重刑。由此可知，五刑作為刑罰體系，具有相當(dāng)完善的體制，在各朝律典中居于主導(dǎo)地位。五刑之外的其他刑罰方式僅僅起到輔助作用，居于次要地位。同時(shí)，其他刑罰往往因時(shí)因地因情而設(shè)，而非“常刑”。

其次，與民眾的心態(tài)反應(yīng)模式有關(guān)。張文顯教授認(rèn)為，作為法律現(xiàn)象的精神部分的法律文化，是“權(quán)利和義務(wù)的群體性認(rèn)識(shí)、評(píng)價(jià)、心態(tài)和行為模式”的總匯。 也就是說(shuō)，社會(huì)大眾對(duì)法律的心態(tài)以及在此心態(tài)下反應(yīng)模式，也屬于法律文化的內(nèi)容。至于法律文化起作用的方式，向來(lái)是以潛意識(shí)的方式，潛藏在人的內(nèi)心深處，在無(wú)形之中對(duì)人的行為發(fā)揮著巨大影響。 從上文論述，我們得知，在西方國(guó)家，由于一切事情都依靠法律來(lái)解決，普通大眾信奉“法即權(quán)利”、“權(quán)利本位”的觀念，因此，就形成了普通大眾與法律，是一種親和心態(tài)反應(yīng)模式。與之相反，我國(guó)傳統(tǒng)法律文化中有“法即刑”、“義務(wù)本位”的觀念，加之，我國(guó)古代的刑罰又是以生命刑和肉刑為主。所以處理爭(zhēng)議、解決糾紛，盡量不要依靠法律。很多問(wèn)題，寧肯通過(guò)家族、祠堂和宗族的渠道解決。因此，就形成了普通大眾“遠(yuǎn)罪避罰”、“非訟”這樣一種心態(tài)反應(yīng)模式。相應(yīng)地，統(tǒng)治者就采取了“法不治眾”的統(tǒng)治策略。

再次，與我國(guó)傳統(tǒng)的社會(huì)治理模式有關(guān)。有學(xué)者在考察了中國(guó)古代法律傳統(tǒng)和法律生活后，認(rèn)為“法文化共識(shí)”是中國(guó)古代法律傳統(tǒng)和法律生活的一個(gè)重要特點(diǎn)。并且該學(xué)者進(jìn)一步指出，中國(guó)古代的“法文化共識(shí)”主要包括三個(gè)方面：即法律意識(shí)上以儒學(xué)為主導(dǎo)，在法律價(jià)值上以宗法倫常為核心，法律規(guī)則上以禮規(guī)范為主體。 如上所述，一方面強(qiáng)調(diào)“法即刑”觀念，另一方面制定殘虐的刑罰，崇尚重刑。這樣的話，刑法調(diào)控、刑事制裁的范圍勢(shì)必不能過(guò)于寬泛，亦即如果刑事制裁的范圍太大，甚至把具有輕微危害的違法行為都作為犯罪來(lái)處理的話，那么結(jié)局肯定會(huì)形成社會(huì)大眾與政府部門對(duì)抗的局面。如此一來(lái)，可能就會(huì)撼動(dòng)政府的統(tǒng)治基礎(chǔ)，甚至當(dāng)權(quán)者會(huì)喪失政權(quán)。毫無(wú)疑問(wèn)，這是當(dāng)權(quán)者不想也不愿意看到的。因而，國(guó)家在治國(guó)理政策略上就不能過(guò)分依靠法律，很多事情的處理，寧肯通過(guò)家族、祠堂、宗族等渠道去解決。在出現(xiàn)爭(zhēng)議的時(shí)候，先是當(dāng)事人之間相互協(xié)調(diào)，或者由家族長(zhǎng)者對(duì)不同家族或家族內(nèi)部的糾紛進(jìn)行調(diào)停。只有在上述方式未能有效解決爭(zhēng)議的時(shí)候，才訴諸法律。正如有的學(xué)者指出的，傳統(tǒng)的中國(guó)社會(huì)是一個(gè)共同體，在這個(gè)共同體內(nèi)，是家國(guó)不分、國(guó)家與社會(huì)不分、政治與倫理也不分。因此，在國(guó)家治理上，家庭治理的那一套規(guī)范肯定會(huì)受到統(tǒng)治者的青睞。 這恰好是儒家所提倡的方式，因?yàn)榘凑杖寮矣^點(diǎn)，治國(guó)的首要之道是通過(guò)一個(gè)屬于禮的道德義務(wù)來(lái)制約政府和行政，盡可能地減少使用刑律或者使用輕刑。 而且，中國(guó)古代法文化，向來(lái)提倡“綜合治理，反對(duì)專任刑罰”的治國(guó)理政方式。 因此，罪量因素的規(guī)定與這種綜合治理的模式密切相關(guān)。

注釋：

馬克昌.刑法（第四版）.北京：高等教育出版社.2017.25.

謝暉.法律的意義追問(wèn)——詮釋學(xué)視野中的法哲學(xué).北京：商務(wù)印書館.2003.42，43.

許發(fā)民.刑法的社會(huì)學(xué)分析.北京：法律出版社.2003.131，133，134.

沈海平.犯罪定量模式檢討.法學(xué)家.2015（1）.102.

張勇.犯罪數(shù)額研究.北京：中國(guó)方正出版社.2004.64.

黃源盛.中國(guó)法史導(dǎo)論.桂林：廣西師范大學(xué)出版社.2014.23，85-88，21，79.

張永紅.我國(guó)刑法第13條但書研究.北京：法律出版社.2004.12-13，11.

[德]烏維·維瑟爾著.劉國(guó)良譯.歐洲法律史：從古希臘到《里斯本條約》.北京：中央編譯出版社.2016.772.

趙曉耕.罪與罰：中國(guó)傳統(tǒng)刑事法律形態(tài).北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2012.435.

張文顯.法哲學(xué)范疇研究（修訂版）.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.2001.235.

艾永明.關(guān)于中國(guó)古代“法文化共識(shí)”的思考.法治研究.2016（3）.40-47.

李林.淺析中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)國(guó)家治理形式的局限性.經(jīng)濟(jì)研究參考.2015（45）.8-12.

張晉藩.“中華文化與現(xiàn)代法治”對(duì)話錄.中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào).2010（5）.6.