刑法法條競合中特別關(guān)系的法律適用

摘 要 法條競合在我國刑法學(xué)理論中是一個頗具特色的學(xué)界問題。該理論對于在解釋立法以及適用法條當(dāng)中扮演者十分重要的角色。其中，特別關(guān)系是一種典型的法條競合關(guān)系。就特別關(guān)系而言，原則上采用特別法優(yōu)于一般法，但是在特殊的情況下則是在有條件的情況下重法優(yōu)于輕法。因此，當(dāng)一個犯罪行為的都滿足特別法構(gòu)成要件時，只是因為犯罪數(shù)額沒有達到其規(guī)定構(gòu)成此罪數(shù)額標準。但是這種犯罪行為卻滿足一般法的犯罪構(gòu)成要件，并且在定罪與量刑方面都能做到合理與適當(dāng)?shù)脑挘詫τ谠撟锏亩ㄗ锪啃虘?yīng)當(dāng)適用普通法條去解決。

關(guān)鍵詞 法條競合 特別關(guān)系 適用規(guī)則

作者簡介：何玟娜，東北農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法律碩士研究生。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.266

我國刑法學(xué)界中法條競合在罪數(shù)論和競合論中研究頗多的一個問題，在我國刑法學(xué)理論界中對法條競合的論述自然不在少數(shù)，其中關(guān)于特別關(guān)系的討論也是近些年刑法理論界關(guān)注的焦點。因此，本文將會以法條競合為出發(fā)點，通過對法條競合關(guān)系中不同類型和特別關(guān)系的適用規(guī)則的闡述，進而更加有重點的探討其中的特別關(guān)系在不同情形下的法律適用問題。

一、法條競合的概述

條競合又稱為法條單一，主要是指行為人的一個犯罪行為同時滿足刑法分則中的數(shù)個法條，但是從法條適用的邏輯關(guān)系的角度來看，只能適用這數(shù)個法條當(dāng)中的一條。 具體而言，法條競合與法條關(guān)系是兩個不同的概念，其實質(zhì)是指某幾個法條之間具有競合或者重合關(guān)系，也不是指幾個犯罪之間的重合。法條競合只是幾個法條之間存在著包容或者交叉關(guān)系。因此，由于法條競合的現(xiàn)象是刑法中錯綜復(fù)雜的規(guī)定所導(dǎo)致，故不可能同時適用數(shù)個法條，只能擇一而用。

二、法條競合的類型

縱觀國內(nèi)外各理論，發(fā)現(xiàn)法條競合也有著不同的類型。而法條競合的類型也存在著爭議，本部分將逐一進行探討。

（一）特別關(guān)系

法條競合中的特別關(guān)系是我國刑法學(xué)界所承認的類型之一。申言之，也就是一個犯罪行為同時滿足罪行之間具有普通法條和特殊法條的法條關(guān)系且適用特殊法條能做到罪行相適應(yīng)，也沒有法律的例外規(guī)定，則采用特別法條優(yōu)于一般法條的原則，以特別法條處理。具體而言，是指在一罪的基礎(chǔ)上添加了另外的構(gòu)成要件而構(gòu)成了另一罪，則前一罪為普通法條，后一罪為特殊法條，故前后兩罪的關(guān)系則稱之為特別關(guān)系。例如，刑法分則中的特別關(guān)系的典型代表之一第266條詐騙罪以及第158條保險詐騙罪。

（二）補充關(guān)系

刑法分則中的補充法條與基本法條就是補充關(guān)系的體現(xiàn)形式。這也是刑法規(guī)范設(shè)立的出發(fā)點，也就是刑法的基本規(guī)范不能適用案件的基本情況時，刑法分則中的補充性法條則充當(dāng)補充角色予以彌補。一般認為補充法條的特點在于，為保護法益的完整性，減少基本法條的漏洞。

然而，補充關(guān)系是否隸屬于特別關(guān)系還是獨立于該關(guān)系的問題，這在國內(nèi)外學(xué)界一直有所爭議。在日本刑法理論界認為，暴行罪相對于傷害罪而言是一個補充性的法條。即暴行罪不得以構(gòu)成傷害結(jié)果為構(gòu)成要件，而傷害罪則必須以出現(xiàn)傷害結(jié)果為犯罪的成立條件。但是法條競合是否隸屬于法條競合，這在學(xué)術(shù)界還尚未蓋棺定論。原因在于，暴行罪與傷害罪是一種相互排斥的關(guān)系，既然是這種關(guān)系那么兩者就不存在所謂的法條競合關(guān)系。例如，我國《刑法》第266條的詐騙罪與第224條的合同詐騙罪有學(xué)者認為是補充關(guān)系，原因在于第224條“有本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的條文，其實這在本質(zhì)上，依然是一般法條與特殊法條的特別關(guān)系，故應(yīng)將補充關(guān)系視為特別關(guān)系的一種，沒有必要去清楚地區(qū)分二者。

（三）吸收關(guān)系

在刑法學(xué)界中吸收關(guān)系手否存在于法條競合當(dāng)中，這一直是理論界爭議的焦點。倘若行為人因為拿刀殺害了被害人，但是在這個過程中也破壞了被害人身上所穿的衣物。但是遇到這種情況時卻以殺人罪論處而不再另定毀壞財物罪，也就是主行為吸收了所謂的伴隨行為，這也是國外刑法學(xué)理論界所說的吸收關(guān)系。但是，這種情形并不是所謂的法條競合的情形，殺人罪和器物毀損罪，明顯是兩個法益不同的犯罪，故二者并不是法條競合的關(guān)系，相反應(yīng)屬于想象競合的關(guān)系。因為法條競合并不存在數(shù)個法益侵害的事實，因而則不能適用法條競合的關(guān)系來處理二者。故法條競合中并不存在吸收關(guān)系，理論上所說的吸收關(guān)系，實質(zhì)上只不過是隸屬于特別關(guān)系而已。

（四）包容關(guān)系

包容關(guān)系也被稱為包攝關(guān)系，也就是上位的概念包括下位的概念，但是下位的概念卻并不包含上位的概念。一個受害者死亡的結(jié)果必然包含著傷害的過程，故所有的故意傷害罪的內(nèi)容一定被故意殺人罪所包含，換句話說殺人的行為一定包含著傷害的行為。例如，故意殺人罪和過失致人死亡罪被包含在綁架罪中。交通肇事罪包含著故意傷害罪等。但是，本文不同意此種觀點。因為凡是所列舉的包容關(guān)系其本質(zhì)上都是特別關(guān)系，只不過包容關(guān)系是在兩個法條外延所作的歸納，而特別關(guān)系則是兩個法條內(nèi)涵上所作的歸納而已。例如，拐賣婦女罪與強奸罪，其中強奸罪保護的是婦女性的自主決定權(quán)這一法益，但是拐賣婦女罪的法益已經(jīng)完整的評價了強奸罪這一行為，所以對于強奸罪而言，拐賣婦女罪就是特殊法條。

通過以上的詳細分析與探討可知，在法條競合之中的類型而言，從實質(zhì)上看，基本上或者主要是特別關(guān)系。從邏輯上來講，特別關(guān)系可以涵蓋所有法條競合的類型。

三、特別關(guān)系的處理原則

如前所述，在我國最具有這一焦點的是法條競合當(dāng)中的特別關(guān)系。雖然對于法條競合的表述不同，但是在面對其它關(guān)系處理時最終適用的還是以處罰較重的法條處理。然而其中的特別法優(yōu)于一般法又是特別關(guān)系的處理原則。因此，在適用法條時，就會出現(xiàn)特別法條的不法行為重而刑罰輕的情形；相反，在適用普通法條時卻能做到罪刑相適應(yīng)時，自然就會出現(xiàn)“特別法優(yōu)于一般法”和“重法優(yōu)于輕法”的矛盾。換言之，當(dāng)出現(xiàn)二者相矛盾的情形時，如何去適用法條處理自然也就會成為爭議的焦點問題之一。 在我國刑法學(xué)界，在面對這個問題時有兩種不同的觀點，下文將分別對此加以討論。

一種觀點認為，當(dāng)出現(xiàn)一般法條與特殊法條，這兩者出現(xiàn)適用的競合的情形時，除非法律有例外的明文規(guī)定，否則一律以特別法處理。換言之，在出現(xiàn)二者法條競合的情況下，即使在適用特別法條不能刑罰上定罪與量刑合理的情況時，適用特別法優(yōu)于一般法是毫無例外的選擇。申言之，也就是立法既然如此規(guī)定，就應(yīng)將這個問題交由立法者解決，解釋者不能認為罪刑不相適應(yīng)。其實，支持“特別法適用的優(yōu)先性是不可動搖的，而無須過問特別法條的輕重”，實際看來只不過是一種法律實證主義的看法，也就是一種簡單或者過于形式的看法。就是當(dāng)明知刑法分則的特別規(guī)定有缺陷，也要去適用該規(guī)定，若結(jié)果出現(xiàn)問題時將一切的責(zé)任歸咎于立法者。由于造成這種問題結(jié)果的出現(xiàn)是立法者原因，所以要想改變這種結(jié)果就只能通過立法機關(guān)修改刑法的相關(guān)規(guī)定來加以改變。但是，若法官僅僅只是去遵守刑法條文的表面文義，這與立法者的立法意圖是背道而馳的，這也就是所謂的機械主義法學(xué)。

另一種觀點認為當(dāng)出現(xiàn)普通情況時，應(yīng)當(dāng)適用特別法條優(yōu)于一般法條的情形處理，出現(xiàn)例外情形時則有條件的優(yōu)先適用重法優(yōu)于輕法，這一觀點最早是由馮亞東在針對一起按銷售假藥罪案件中刑罰不能做到罪刑相適應(yīng)時，從而在法條競合時提出了重法優(yōu)于輕法的原則。該原則雖然受到不少批評，但也獲得了我國國內(nèi)不少知名學(xué)者的支持。本文也支持這一看法，概言之，在一般情況下適用特別法優(yōu)于一般法，出現(xiàn)例外情況時則有條件的優(yōu)先適用重法優(yōu)于輕法。適用重法優(yōu)于輕法必須滿足三個條件：“其一，行為觸犯的是同一法律的普通法條和特別法條。其二，同一法律的特別規(guī)定的法定刑，明顯輕于普通法條規(guī)定的法定刑，并缺乏法定刑減輕的根據(jù)，而且案件的情況，適用特別法條明顯違反罪行相適應(yīng)原則。其三，刑法沒有適用普通法條，或者沒有指明必須適用特別法條。否則必須適用特別法條。” 換言之，當(dāng)刑法分則的條文當(dāng)中出現(xiàn)了 “本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的表述時，則禁止適用普通法條。例如，《刑法》中第234條的故意傷害罪出現(xiàn)了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，則在其他條文中出現(xiàn)故意傷害的情形時，應(yīng)當(dāng)以其他條文規(guī)定的罪行論處，而不再以故意傷害罪處罰。

第三種觀點認為構(gòu)成犯罪的行為人的不法內(nèi)容重，但是法定刑輕的情形不包括在法條競合中，將出現(xiàn)這種情況的情形稱之為想象競合。例如，《日本刑法》第223條的強制罪（一般法條）與第193條的公務(wù)員濫用職權(quán)罪（特殊法條），因此，當(dāng)公務(wù)員使用強制手段（如暴力和脅迫等手段）濫用職權(quán)時，由于公務(wù)員濫用職權(quán)罪的法定刑輕于強制罪的法定刑。因而，日本刑法理論通說認為兩罪成立想象競合的關(guān)系。又如，在德國認為搶劫罪是盜竊罪的特殊法條，若一行為出現(xiàn)既成立搶劫罪未遂與盜竊罪既遂的情形時，為了能夠做到定罪與量刑相適應(yīng)的情形時，就不再以法條競合處理，相反而是以想象競合的情形處理。其實，第二種觀點與第三種觀點，兩者的本質(zhì)是相同，都是為了做到罪行相適應(yīng)，從側(cè)面也反映了重法優(yōu)于輕法的原則，最終的歸結(jié)點也是殊途同歸的。

四、結(jié)語

本文認為，法條競合即一行為滿足數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但只能適用其中一個法條的情況。在我國現(xiàn)今刑法理論界雖然存在著不同種類的法條競合類型，但是歸根結(jié)底是指，當(dāng)出現(xiàn)法條競合當(dāng)中的特別關(guān)系時什么情況下適用特別法優(yōu)于一般法，又在什么情況下適用重法優(yōu)于輕法。這也是一般法條與一般法條的適用規(guī)則。本文不同意在沒有考慮處理結(jié)果是否合理一概的適用特別法優(yōu)于一般法的原則。具體而言，當(dāng)法律條文沒有規(guī)定禁止適用重法，則應(yīng)有條件的適用重法優(yōu)于輕法，并且適用重法的處理結(jié)果，能夠符合刑法的基本原則和實質(zhì)法治的要求，滿足特殊預(yù)防與一般預(yù)防的刑法目的，以及實現(xiàn)刑法的公平正義理念。故本文贊成，在適用特別法由于一般法的情形下，做不到合理的處理結(jié)果，而且我國刑法條文也沒有出現(xiàn)禁止性規(guī)定或者例外規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)在處理法條競合關(guān)系中特別關(guān)系時，有條件的適用重法優(yōu)于輕法的原則。

注釋：

張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）.北京：中國人民大學(xué)出版社. 2011.683.

張明楷.刑法學(xué).法律出版社.2011.424.

參考文獻：

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[3]黎宏、趙蘭學(xué).論法條競合的成立范圍、類型與處罰規(guī)則.中國刑事法雜志.2013（5）.

[4]張明楷.法條競合與想象競合的區(qū)分.法學(xué)研究.2016（1）.