論個人合伙制度的困境及對策

摘 要 個人合伙制度因合伙組織自身人合性、資合性，個人利益、群體利益相沖突，且合伙人契約意識不強，合伙協(xié)議不完備，現(xiàn)行立法不完善等原因，導致個人合伙制度陷入僵局。合伙組織對內(nèi)缺乏管理及財務體制導致清算、訴訟維權(quán)困難等問題。在實踐中，看似簡單的個人合伙案件卻常讓法官無從下手，甚至消極回避。而且《中華人民共和國民法總則》已經(jīng)廢除個人合伙制度。本文通過對個人合伙困境產(chǎn)生原因，表現(xiàn)的分析，結(jié)合司法實踐，綜合考慮廢除個人合伙制度的可行性。

關(guān)鍵詞 個人合伙制度 合伙人 合伙協(xié)議

作者簡介：王衛(wèi)琴，浙江天和天律師事務所。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.165

一、問題的提出

本文的提出源于一個案例。甲與乙合伙向丙承包了某建設(shè)工程，承包協(xié)議上載明甲乙合伙向丙承包工程，其中甲占合伙股份60%，乙占合伙股份60%。工程完工后，甲起訴丙要求支付工程款，但被告丙辯稱工程款已經(jīng)全部支付給乙，要求法院駁回原告甲的訴訟請求。

法院審理認為甲乙合伙承包工程，乙有權(quán)對外發(fā)生法律行為包括領(lǐng)取工程款，現(xiàn)丙已將全部工程款支付給乙，故法院對甲的訴訟請求不予支持，對于甲乙之間內(nèi)部承包事務，與被告丙無涉，甲可另行主張權(quán)利。

該案的裁判，顯示了個人合伙制度中弱勢合伙人權(quán)利維護之難，甲乙沒有簽訂合伙協(xié)議，對具體執(zhí)行事宜沒有進行規(guī)范，對外沒有向丙指定領(lǐng)款人，在這種情況下乙未經(jīng)甲同意，擅自領(lǐng)走了工程款，甲無法再向丙行使要求支付工程款的權(quán)利。而對內(nèi)工程款如何清算，以及清算后，在款項已經(jīng)被乙全部領(lǐng)走的情況下，甲是否能執(zhí)行到屬于其的工程款都是難解之題。

事實上，個人合伙作為一種立法者為順應當時社會發(fā)展而制定的強制性法律制度，現(xiàn)已經(jīng)陷入進退維谷的困境。

二、個人合伙的定義

根據(jù)民法通則規(guī)定，個人合伙是指“兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動”，其區(qū)別于其他經(jīng)營體主要在于：1.系由兩個以上自然人組成；2.組成基礎(chǔ)系合伙協(xié)議；3.各合伙人地位平等，共同經(jīng)營；4.合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任?；谝陨咸攸c，個人合伙相應具備了啟動簡單，便于發(fā)揮個體能力，促進資源共享，靈活性強等優(yōu)勢。但實踐操作中，個人合伙案件卻常讓法官感到棘手，甚至無從下手，消極回避。

三、個人合伙陷入困境的法理分析

（一）人合與資合的趨向性分離

個人合伙形成的前提即是人合性，以合伙人之間的高度信任為紐帶，促使合伙組織成立且良性運轉(zhuǎn)。各合伙人地位平等，共同參與經(jīng)營，且均有權(quán)代表合伙組織對外處理合伙事務。然而共同經(jīng)營的立意雖然美好，但實際操作中卻存在重重阻礙。若合伙組織組成簡單，各合伙人共同經(jīng)營管理尚能操作，但若合伙組織規(guī)模較大，考慮到執(zhí)行成本及執(zhí)行效率，就需要推舉負責人進行經(jīng)營及執(zhí)行。而其他合伙人未親自參與經(jīng)營管理，則逐步脫離合伙事務，人合性減退，資合性凸顯。而且個人合伙中，各合伙人享有平等權(quán)利，在決定合伙事務時，無論投資多少，均享有相同的表決權(quán)，人合與資合徹底矛盾。導致個人合伙陷入困境正是源于個人合伙的前提是人合性，而經(jīng)營組織又天然帶有資合性的特性，人合與資合相矛盾摩擦，個人合伙自然難以維持。

（二）個人合伙協(xié)議內(nèi)容不全面甚至無書面合伙協(xié)議

雖然合伙協(xié)議是個人合伙的基礎(chǔ)，更是糾紛時法院裁判的基本依據(jù)。但是實踐中，因為個人合伙的人合性，啟動之初往往合伙人之間高度信任，契約意識不強，往往會忽略簽訂內(nèi)容全面的個人合伙協(xié)議的重要性，事實上合伙組織不簽訂書面合伙協(xié)議，僅就重要內(nèi)容進行口頭約定的情況普遍存在。而一旦人合性破裂，個人合伙產(chǎn)生糾紛，合伙協(xié)議作為法院裁判的最基本依據(jù)，若雙方?jīng)]有內(nèi)容全面的合伙協(xié)議，案件就會變得棘手，甚至陷入僵局，且不利于保護弱勢合伙人的利益。如本文案例中的情況，如果甲乙之間簽訂完備合伙協(xié)議，就領(lǐng)取工程款問題進行具體規(guī)定，并向丙指定領(lǐng)款人，則乙就無權(quán)避開甲，擅自向丙領(lǐng)取工程款，從而避免之后的糾紛，保證各方權(quán)益。

（三）立法缺乏明確具體規(guī)定

關(guān)于個人合伙立法僅分布在民法通則及民通意見之中，且條款較少，內(nèi)容非常不全面，僅就個人合伙的基本框架進行了規(guī)定，對于實踐中經(jīng)常遇到的訴訟主體問題，合伙組織成立要件、合伙組織終止與清算問題均未做明確規(guī)定。而個人合伙因其人合性，啟動簡易性，所以廣泛存在于實踐中，且一般聯(lián)營、合伙企業(yè)會遇到的問題個人合伙也都會遇到，但個人合伙并不能適用前述兩種類型的法律規(guī)定，其本身立法又滯后且不全面，導致實踐中許多個人合伙問題無法可依，無從下手。

四、實踐中存在的問題

（一）合伙體內(nèi)部管理體制松散

個人合伙源于人合，合伙初期，各合伙人相互信任，往往會忽略合伙體內(nèi)部管理體制的建設(shè)，比如簽訂合伙協(xié)議，或相應的內(nèi)部管理制度，各合伙人之間權(quán)利義務范圍不明確，監(jiān)督權(quán)難以保證。而且法律規(guī)定，各合伙人共同經(jīng)營，都有權(quán)對外代表合伙組織。前述情況下，一旦有合伙人與第三人勾結(jié)，進而侵害合伙組織利益，其他合伙人難以阻止。如本文案例中的情況，如果乙與丙勾結(jié)領(lǐng)走所有工程款，因為合伙人具有獨立的對外代表合伙組織的權(quán)利，所以甲即使知情也難以制止，只能任由自己權(quán)利被侵害。而產(chǎn)生這種問題的原因正是因為甲乙未制定完備的管理體制。個人合伙內(nèi)部管理體制的松散，造成大量弱勢合伙人權(quán)益難以保障，一旦產(chǎn)生糾紛，內(nèi)無管理規(guī)定，外無完善的立法規(guī)制，法官裁決時往往不但事實難以查清，裁決也難尋依據(jù)。

（二）合伙體財務體制不健全，清算困難

個人合伙無需工商登記，只要合伙人協(xié)商一致就能成立，在沒有管制的情況下，合伙組織往往缺乏健全的財務體制，甚至沒有財務體制。各合伙人或是各記各的帳，賬目互有出入，難以查清事實，或是由部分人記賬如合伙中占據(jù)較大份額的合伙人，缺乏監(jiān)督與有效制約。而且即使有賬，也存在賬目不規(guī)范的問題，如非正規(guī)票據(jù)大量出現(xiàn)，賬目少記或漏記，導致賬目與實際不一致等。這往往導致糾紛發(fā)生后，法官無法從賬目上明確合伙體的具體盈虧情況，甚至即使通過審計、會計鑒定的方式，仍不能查明實際財務情況，導致個人合伙案件徹底陷入僵局。

（三）合伙人訴訟亦難維權(quán)

合伙人難以通過訴訟維權(quán)主要有兩方面表現(xiàn)，一是訴訟主體資格確認問題，二是合伙事務控制程度與證明責任不一致的問題。

1.訴訟主體資格確認

對于個人合伙組織的訴訟主體問題，民訴意見第四十七條明確規(guī)定“個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。”但合伙后期，往往合伙組織人合性破滅，全部合伙人共同起訴難以實現(xiàn)，而部分合伙人能否代表合伙組織作為訴訟主體，在實踐中則存在不同觀點，法院裁決也不盡統(tǒng)一。有觀點認為，個人合伙一大特點就是共同經(jīng)營，基于其共同性，故個人合伙訴訟是必要共同訴訟，而且合同的相對方亦是合伙組織，而非合伙人，故部分合伙人起訴則訴訟主體不適格。但這樣一刀切的否認合伙人的訴訟主體地位，在遇到本文案例時便會陷入僵局，如當甲認為丙應該支付其工程款，而乙認為工程款已經(jīng)結(jié)清，無需訴訟的情況時，若否認甲的訴訟主體地位，則會導致甲無處維權(quán)，故也有觀點認為應當保護合伙人的訴訟，對于不參與訴訟的合伙人，其行為系對自己權(quán)利義務的處分，亦不違反法律的規(guī)定，部分合伙人系適格當事人。而正因為實踐中廣泛存在這兩種矛盾觀點，導致合伙人訴訟主體的認定不一，合伙人維權(quán)艱難。

2.合伙事務控制程度與證明責任不一致

在個人合伙內(nèi)部糾紛中，特別是清算時，往往會存在合伙人對于合伙事務的控制程度與其證明責任不一致的問題?？刂瞥潭壬畹?，也就是說強勢合伙人或者主導人，往往掌握著合伙期間的相關(guān)財務憑證。但會提出清算要求的，又往往是不掌握財務憑證的弱勢合伙人，而根據(jù)誰主張誰舉證的原則，弱勢人合伙人需要對合伙期間的經(jīng)濟情況進行舉證，這顯然是不合理的，這加重了弱勢合伙人的舉證責任，對于其維護自身權(quán)益亦是阻礙。

五、廢除個人合伙制度的法律規(guī)定的可行性

如前文所述，個人合伙因為合伙組織人合性、資合性，個人利益、群體利益相沖突，且合伙人契約意識不強，合伙協(xié)議不完備，現(xiàn)行立法不完善等原因，導致個人合伙陷入僵局。合伙組織內(nèi)部缺乏管理、財物體制導致清算困難，訴訟維權(quán)困難等問題。實踐中，看似簡單的個人合伙案件，卻常讓法官無從下手，甚至消極回避。

2017年3月發(fā)布的《中華人民共和國民法總則》已經(jīng)將原本規(guī)定在《民法通則》自然人一章中的個人合伙的相關(guān)規(guī)定予以刪除，而個人合伙又不屬于其他不具備法人資格的組織，連訴訟主體資格都成問題，目前個人合伙制度基本陷于僵局。筆者認為要徹底解決這個問題，不如大膽設(shè)想廢除個人合伙制度，將個人合伙這一行為通過不用途徑，分別納入其他法律行為中，如有限合伙、隱名合伙等。

將個人合伙的相關(guān)規(guī)定從法律強制規(guī)定中廢除，筆者認為是大膽且具有可行性的。想要進一步通過立法來完善個人合伙制度，立法難度大且執(zhí)行性不強，不如廢除個人合伙制度，通過個人自愿的契約行為在實踐中自行完善個人合伙。

如前文所述，合伙協(xié)議在個人合伙組織中普遍比較缺乏，但是因為個人合伙制度存在便是為了便利個人資源交換集合，啟動簡單，所以法律不可能強制每一個合伙體必須建立完善的個人合伙協(xié)議。這種立法不具有可執(zhí)行性，個人合伙不需要工商登記就能成立，本來就沒有監(jiān)督機關(guān)，就算強制規(guī)定必須簽訂合伙協(xié)議，也無人能進行監(jiān)管，所以就算立法也是難以執(zhí)行操作的。

而且實踐中，有部分合伙人對個人合伙的法律規(guī)定一無所知，僅僅是因為個人資源不足，所以找人一起合作，一旦產(chǎn)生糾紛方知道合伙人的權(quán)利與義務。特別是合伙人對外代表合伙責任的后果需由所有合伙人共同承擔連帶責任的規(guī)定，對于不了解個人合伙制度的合伙人，加重了其維權(quán)的難度。

而廢除個人合伙制度后，個人如仍想適用合伙的方式進行雙邊或多邊合作，則需要簽訂完備的協(xié)議，明確各合伙人的權(quán)利義務，責任的承擔，且需要向相對人披露合伙協(xié)議執(zhí)行及責任分擔內(nèi)容。通過合伙協(xié)議內(nèi)容的分析，可以將合伙行為分別納入不同的法律范疇體系，比如說有限合伙，則可以適用合伙企業(yè)法等，合伙人通過合伙協(xié)議明確各合伙方權(quán)利義務，有利于避免后續(xù)糾紛，如完備的合伙協(xié)議有利于加強合伙組織的管理體制，財物體制，監(jiān)督體制，執(zhí)行體制的建立，即有利于避免合伙內(nèi)部糾紛的產(chǎn)生，一旦產(chǎn)生糾紛，在解決糾紛時也有依據(jù)可循，利于糾紛的解決。由于合伙內(nèi)部的差異化程度極大，從一個單純的合伙協(xié)議，有些合伙甚至只有口頭協(xié)議，通過證人來證明各合伙人之間存在合伙法律關(guān)系，合伙組織達到具備一定組織性、穩(wěn)定性的組織形態(tài)，難度極大，像《合伙企業(yè)法》中對有限合伙的設(shè)立，實質(zhì)上就是通過普通合伙人與有限合伙人通過契約，約定各合伙人不同的權(quán)利、義務，對有限合伙的合伙人并不要求其承擔無限責任，就是對合伙制度的突破，值得借鑒。故對差異較大的個人合伙而言，與其通過立法進一步完善個人合伙制度，不如廢除該制度，通過個人自愿的契約行為讓其在實踐中自行完善。

注釋：

胡靜.個人合伙糾紛案件審判實務中的若干問題探析.法律適用.2012（9）.

李曉靜、王蒙蒙.我國個人合伙制度存在的不足及完善.法制與社會.2014（24）.