將違約責任納入旅行社責任險責任范圍的探究

鄭浩銳　陳小丹　白欣　何海瑩

摘 要 我國旅行社責任保險已形成較為全面的制度體系，但在實踐中仍然面臨諸多的難題。在旅行社責任險的保險標的問題上，立法存在模棱兩可的情況；在司法實踐中則表現為司法判決不一，這不利于旅游消費者依法維護合法權益，故應擴大旅責險保險標的范圍，納入違約責任。

關鍵詞 違約責任 責任保險 旅行社責任險 保險標的

基金項目：本文系由白欣主持的2016全國大學生創新訓練項目省級項目“將違約責任和精神損害賠償納入旅行社責任險承保范圍的法律問題研究”（編號：201611846024）的階段性成果。

作者簡介：鄭浩銳、陳小丹、白欣、何海瑩，廣東外語外貿大學法學院。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.181

一、概述

自20世紀末以來，強制責任險隨著旅游發展需要逐漸被引入保險的范疇，因其化解風險、分擔損失、維系社會穩定的功能而為立法者所重視。旅游強制保險的施行主要基于兩點考量：一是以風險分擔的機制減輕旅游業者因糾紛或損害導致的責任，間接扶持旅游消費等新興支柱產業型產業的發展；二是針對旅游過程中出現對旅客人身、財產權益造成損害的各種情況，于法律層面上對損害結果予以認定與救濟實行提供合理途徑。

二、旅責險的違約責任與立法分析

責任保險概念的定義歷來存在不同的認知，本文認為：責任保險是從傳統的火災保險中分離出來的一種業務，它屬于廣義財產保險的范疇，是被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險。 在責任保險立法框架的基礎上，本文認為將違約責任納入旅責險責任范圍仍須明晰上文責任保險觀點中涉及的幾點問題：

（一）對責任保險強制性的理解

強制責任保險一般發生在商業保險領域，它是基于公共利益政策的考量，借鑒了“社會保險”的強制特點，要求特定的義務群體負有投保義務而保險人必須接受其投保的一類特殊責任保險 ，它在一定程度上背離了商業保險自愿投保的和意思自由的法律原則，呈現出不同于傳統責任保險的特性，在政府強制指導下，為了特殊的利益訴求而具備了強制性。其次，考慮到目前旅游從業者良莠不齊的狀況，大多數旅行社為小型公司，本身不具備龐大的資金鏈條，旅行社因為自身資金運營問題無力承擔賠償責任而導致消費者的權益得不到有效保障的情形已為常態。倘若游客的權益被侵害亦或遭受損失時缺乏保障，對于旅游市場將產生巨大的消極影響。對此，德國民法典中規定了比較詳細的擔保制度。而且，這些保險規定是強制性的，對于維護游客的利益有很強的保障作用。 顯然我國旅責險的強制投保的做法與德國的擔保制度不謀而合。

（二）關于旅游合同責任與違約責任的外延問題

合同責任并不等同于違約責任。除違約責任外，合同保證責任、未盡到防止和減輕損害的法定義務所導致的責任等都通歸屬于合同責任的范疇，合同責任的范圍是要遠大于違約責任的。當然，違約責任并不僅僅限制于合同約定的違約責任，還應當包括法定義務的違反。旅游合同違約責任除具有一般違約責任所具有的基本屬性之外，還有一個特殊點，它適用嚴格責任原則。雖說法定義務并不一定直接體現在當事人的合同條款之中，但排除及違反法律規定或法律認可的合同約定條款，或違反法律規定的附隨義務的行為，不得作為免除責任或者主張權利的事由，則法定義務理應包括在違約責任之中。

（三）違約責任與強制責任保險的沖突問題

從保險原則的角度分析，可以肯定的是旅責險承保范圍僅限定為因被保險人過失或疏忽而導致的民事賠償責任，因被保險人故意造成的民事責任不為旅責險所承保，一定程度上規避了假意投保騙取保險金等保險詐騙的發生，避免出現道德危機；其次，保險實際上是一種經濟補償制度，保險不是其他具有獲利可能性的投機風險的投資行為，這也決定損失填補原則成為保險的基本原則，倘若對故意違約行為進行保險救濟勢必將與損失填補基本原則相互背離。但簡單來看，筆者認為違約責任與強制保險的沖突的議點并不是關于違約責任在法律層面上能不能納入的問題，而是如何排除和認定在旅責險中被保險人故意違約責任的問題，傳統上否定違約責任作為旅責險標的的觀點并沒有從根本上解析為何不能納入的問題。

三、違約責任分析討論

從旅游消費者的權益保護的目的出發，筆者認為將違約責任納入旅行社責任險的承保范圍是合適的。接下來，筆者將從必要性、合理性和可行性三個方面來討論。

（一）必要性

1. 調整新型旅游消費關系的需要

通過我國國內旅游2011年-2015年數據不難看到，我國國內旅游的旅游業呈蓬勃發展之勢。但旅游消費爭端也此起彼伏，隨著旅游人數的增加，旅游糾紛案件也在每年遞增，這其中便發生了很多旅行社因違約而應當對旅游者承擔違約責任的案件。結合中國人民財產保險股份有限公司三門峽市分公司與三門峽春秋國際旅行社有限公司旅行社責任保險合同糾紛一案分析，原審法院認為，本案的旅行社責任保險合同，是雙方當事人真實意思表示，應按合同的約定履行。人保財險三門峽公司不服原審判決，認為因被保險人組織旅游過程中因承運事故致使被保險人承擔違約責任的，由被保險人自行承擔，保險人不負賠償責任。該案二審雖維持了原判，但現實中相類似的案例，保險人以違約責任不在承包范圍為抗辯理由往往無往不利，目前的法律中不僅沒有關于旅責險違約責任具體的損害賠償方式，責任范圍界限模糊的問題致使法院在處理相關案件時也出現案情基本一致判決大相徑庭的情況。故此，把違約責任列為旅行社責任險這一強制險的保險標的對于增強對旅游者的權益保護符合現實需要，更是維護司法權威的必要。

2. 彌補現行制度自身缺陷的需要

《旅行社責任保險統保示范項目》條款中特別強調了疏忽與過失這一前提，而違約責任則僅要求以損害結果發生為要件，區分疏忽與過失并無實質性意義，不難推測出立法者之所以特別寫明，是區分故意侵權與過失侵權之故，并且《旅責險辦法》并沒有具體關于違約責任賠償問題的條文規定，看似立法者本意上是僅限定過失侵權責任，但如果把我國關于旅責險承保的責任范圍僅嚴格限定在侵權責任內，那么制度上應該對違約責任進行明晰，規定相應的違約賠償情形，不應籠統地將違約責任模糊的涵括在法條之中，這是現行旅行社責任險制度自身的缺陷。我國現行法律規定中旅責險承保范圍的局限性，致使現實中眾多的違約糾紛也得不到有效的解決，因而迫切需要納入違約責任。

3. 彌補質量保證金制度缺陷的需要

旅行社責任險與質量保證金制度雙重地保障了旅游者的合法權益，但現實情況質量保證金制度的施行效果并不樂觀。涉及違約損失的認定，則需要旅游行政管理部門作出相應的行政裁決，這往往會造成執法上的困難，導致旅游行政管理部門不愿意作出裁決而只是調解，因此削弱了質量保證金的作用。 原本設計來處理旅行社違約責任的質量保證金制度在實踐中的效用發揮不夠突出，不能很好地解決旅游者對于旅行社違約責任承擔的需求。并且從這一條文來看，擴大了質量保證金的使用范圍，將質量保證金用于旅游者權益損害賠償和墊付旅游者人身安全遇到危險時緊急救助的費用，很顯然將侵權賠償也納入了質量保證金的使用范圍，這不免與旅行社責任保險的賠償范圍相交叉，實施起來更添困難 。旅行社質量保證金制度在使用范圍和程序上在法律層面設計并不合理，故此在質量保證金無法解決旅游違約責任的情況下，把違約責任納入旅行社責任險的保險標的，使之能加強對旅游消費者的保護。

（二）合理性

1. 違約保險標的的不可排除性

《旅行社責任險管理辦法》第4條沒有明確地指出旅行社責任險的保險標的范圍，但可以看出：第一項規定的是被保險人過失承擔責任的情形，其中“疏忽或者過失”強調旅行社的過錯，至于違約人主觀上是否具有過錯，則屬于違約責任承擔范疇的問題，對于違約行為的構成不發生影響。 從這個層面上看，確實排除了旅行社的違約責任，因其只救濟由過失導致的賠償責任。但從賠償責任來解釋，則會出現對因過失導致的侵權和違約責任進行賠償的結論，顯然違約責任是應當得到賠償的。由此來看，法條雖存在立法模糊問題，但這并不妨礙我們推斷得出過失違約可以納入旅責險承保范圍的結論。《旅行社責任保險統保示范項目保險條款》第3條關于責任范圍的規定，也沒有明確地包括或者排除違約責任，只是采取了一個開放性的條款，按照文義解釋分析法條，把違約責任認定為屬于旅行社責任保險的承保范圍是有理有據的。

2. 符合旅行社責任險的立法目的

旅行社責任險屬于責任保險的范圍，該責任僅僅限于民事責任，該民事責任又僅僅限于財產賠償責任。旅行社責任險的當事人是旅行社和保險公司，游客在旅行社責任保險中并沒有法律地位。所以，如果旅行社沒有依法投保旅行社責任險，旅游合同本身的效力不受影響 。相反，一旦出現較大的旅游糾紛問題，即便受害人如約勝訴，旅行社往往因自身資金的限制而致使受害人的權益無法得到充分的保障。正如上文提及的——旅行社責任險的立法初衷在于維護旅游者的合法權益，維護旅游業的健康穩定發展。故此，合理設計把違約責任納入旅行社責任險的保險標的，增加對旅游者的權益保障，符合旅行社責任險制度設計的初衷。

3. 學理理論與實踐的脫節

不可否認的是，已經存在以違約責任為保險標的的保證保險和信用保險 ，但有目共睹的情況是，承保違約責任的保證保險制度在現實中的實施情況并不理想。現有險種中承保旅行社違約責任的險種似乎并未發揮應有的保險危險轉移功能，也就是說旅游領域的風險轉移與保險險種的供求之間形成了一種緊張的失衡關系。 對于旅游者和旅游社之間的違約糾紛，《旅游服務質量保證金存取管理辦法》采取了由旅行社繳存一定數額的資金用于旅游服務質量賠償支付的做法；顯然，一定數額遠遠無法彌補因違約導致的賠償，也遠不能發揮保險應有的轉移危險的功能，承保違約責任的機能的缺失致使消費者與被保險人的合法權益得不到有效的保障。不論是質量金制度還是保險保證制度，二者都僅限于財產損失，賠償數額亦與旅游者支付的費用相關，受旅游者所交旅游費用的影響，因此針對人身損害和較大財產損害的情況，旅游消費者往往得不到合理的賠償。但相反，旅行社責任險數額可以較大，且不受旅游者所交旅游費用的影響 ，故此擴大旅責險的責任范圍有其現實迫切性。

（三） 可行性

1. 相關學說的經驗借鑒

保險立法本意是排除被保險人故意造成的民事責任，我國現行《合同法》更為地強調嚴格責任原則，這便使得一般情況下，不以當事人過錯為要件而僅要求有損害結果發生的違約責任與強制保險的立法本意相違背。但我國強調嚴格責任原則并非就排除了過錯責任原則。我國《合同法》就包含了大量的過錯責任原則， 譬如《合同法》第120條規定：“當事人雙反違反合同的，應當各自承擔相應的責任”，顯然這是過錯原則的直接體現。其次，之所以承認過錯原則的一個原因，是因為實際損害結果的發生并不必然存在于各種合同責任之中，單單以損害結果事實的發生為合同違約的認定標準顯然是不夠合理的，這也容易出現旅游消費者權益被侵害而得不到合理賠償的情況。

2. 司法實踐的支撐

倘若旅行社因過失違約而承擔責任，保險人依舊依據《旅責險辦法》的規定得出概不賠償的結論，這顯然是不合理的。實際上，前文一案便是一例，在認定錯過與責任的問題上，基于法院判決來決定保險人是否應當對被保險人進行賠付，這不失為一種可行的辦法。事實上，這符合《示范項目條款》第三條第三款的規定，即經人民法院判決、或有關仲裁機構裁決，或旅行社責任保險調解處理中心認定或事故鑒定委員會認定被保險人應當承擔的賠償責任，保險人應當承擔；正如上文旅行社責任保險合同糾紛一案，法院認為：該案所涉的旅行社責任保險合同，合同有效且雙方均應依約履行。這間接表明，司法實踐中并不排斥違約責任的適用，將違約責任納入旅責險是具有法理基礎與現實法律支撐的。

3. 違約損害賠償金額的可控制性

《合同法》沒有明確規定懲罰性違約金，違約金更多的表現為賠償性違約金；《合同法》還規定，當事人認為違約金過高的，可以請求法院適當減少。違約金可控制性在于法院在衡量標準上是結合預期利益以及誠實信用原則等綜合因素進行考量，這是可控性的第一層表現。其次，王利明教授認為：“判斷的標準應該包括可得利益。主要理由是：合同法114條寫的是損失，沒有寫明到底是實際損失還是可得利益損失，并且如果只考慮實際損失，實際上就與完全賠償原則不吻合。” 結合《合同法》第113條進行體系解釋，則理所當然的推出第114條規定的損失也包括可得利益損失。那么把這部分可得利益計算進入違約金，則違約金并不必然就過高，此為控制性的第二層表現。此外，保險賠償的慣例是根據投保的額度來決定賠償的數額，并且有最高賠償數額的限定，保險人在確定該標準時已包含了嚴格精密的計算方法，即是說最高額的限定同樣是對合同任意性的限制，在最高額的限度內也是對保險人合法利益的維護。綜合三層分析來看，可控制性的認定應當是完全正當的。

四、合理建議

基于以上分析，筆者認為，在目前保險立法的框架下，在過錯原則的基礎上，將違約責任納入旅責險的承保范圍有其合理之處，具體可以暫時采取以下幾點做法：

（一）補充《旅責險辦法》等規定的開放性條款

如前所述，“國家旅游局會同中國保監會規定的其他情形”的說法，實際上沒有明確排除違約責任，僅僅是采用了兜底性的條款，“在這些責任事項的基礎上，將來可能通過旅責險格式條款增加的、并未嚴格限定在侵權責任范圍以內的違約事項，不排除也暫時轉由旅責險險種承擔。” 具體情況中如“被保險人因過失，未盡到謹慎選擇合格供應商義務”或“被保險人因過失，對旅游行程或旅游項目安排不當”等規定實質上是加害給付責任。對于這一部分責任，旅游者爭取違約賠償往往使人身損害賠償缺乏依據，在責任競合下給予旅游消費者選擇權，無疑能使消費者得到有效的救濟。

（二）納入過失實際違約賠償責任與加害給付責任

因預期違約而導致的被保險人承擔的故意違約賠償責任顯然應排除在旅責險責任范圍之外。嚴格來說，加害給付其實形成了違約和侵權的并存，由此也產生合同責任與侵權責任的競合。此外，實際違約的主觀過錯，只有在違約損害賠償中才應當具備，在一般的繼續履行、采取補救措施和承擔違約金的責任中，不要求具備這樣的要件。 因此，在立法考量上——將不當履行產生的加害給付責任以及實際違約損害賠償責任納入旅責險的責任范圍完全具備可行性。

（三）納入違反法定義務與付隨義務的違約責任

我國合同法對合同義務做了闡明。這里的合同義務，并不僅限于給付義務，尚包括根據誠實信用原則、合同性質、目的和交易習慣發生的通知、協助、保密等附隨義務。 違反這些附隨義務與法定義務時，同樣可以發生違約責任。因而，依法律而產生之違約責任，即違反法定義務，諸如違反旅游過程中的關照、通知義務等付隨義務，理應納入旅責險的責任范圍。此外在除外條款問題上，排除人身損失與免除保險人責任的違約條款，不得作為違約免責事由。

五、結語

在傳統的旅責險的承保范圍已逐漸不足以適應新型社會發展需要的情況下，2016年8月《旅行社條例征求意見稿》向社會廣泛征求意見。本文在現有保險立法的框架和原則下，有針對性提出將違約責任納入旅行社責任險的責任范圍，從立法以及實務兩個方面分析納入的可行性，希望通過明確旅行社責任險的責任范圍實現對旅游者利益的充分保護。

注釋：

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