芻議相對優(yōu)勢地位制度公力實施與私力實施的銜接

摘 要 私力實施與公力實施相互配合的二元機制是世界各國和地區(qū)反壟斷法實施的普遍做法。本文認為既應大力推進該制度的私力實施，也必須高度重視該制度的公力實施，要保障當事人民事救濟途徑的選擇權、明確公力實施與私力實施之間證據(jù)認定及行為性質認定方面的銜接、不同性質的法律責任的銜接等問題，促進私力實施與公力實施的協(xié)調合作。

關鍵詞 公力實施 私力實施 銜接

作者簡介：郭學蘭，伊犁師范學院法學副教授，中國政法大學經(jīng)濟法學博士，研究方向：競爭法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.233

相對優(yōu)勢地位制度作為反壟斷中調整不公平的交易方法的重要制度，依照其自身的特點，應當大力推進私力實施，但鑒于該制度保障市場交易秩序及競爭秩序，保護消費者福利的重要作用，僅靠私力實施不足以全面實現(xiàn)該制度的功能，還應當高度重視該制度的公力實施，促進私力實施與公力實施的協(xié)調合作。

一、保障當事人民事救濟途徑的選擇權

（一）民事訴訟是否需要行政程序前置

提起民事訴訟是否需要行政程序前置是反壟斷民事訴訟的核心問題，也是相對優(yōu)勢地位濫用民事訴訟的核心問題。在相對優(yōu)勢地位制度的私力實施中，當事人提起訴訟是否需要前置的行政程序，不同國家的規(guī)定并不完全一致。

美國等多數(shù)國家沒有這一前置限制。而是傾向于保障受到違法行為侵害的消費者和經(jīng)營者都有權提起訴訟，得到賠償，盡快恢復被破壞的市場交易秩序和競爭秩序，同時彌補執(zhí)法機構的執(zhí)法不足，督促法律的有效實施。

但也有國家基于壟斷法案件專業(yè)性強等理由，認為由專門的執(zhí)法機構調查定性后再允許提起私人訴訟，可保證法律實施的統(tǒng)一性，還可防止競爭者和消費者濫用訴權對其他經(jīng)營者造成侵害。日本是典型的行政前置型，當事人的起訴要在公正交易委員會的審決確定后進行，該做法控制了反壟斷法的私人訴訟，因剝奪當事人的訴權而減小了私力實施對公力實施的彌補作用。

反壟斷法的私人訴訟雖然可能存在一些問題，但這種問題可以通過其他制度解決，世界上絕大多數(shù)國家沒有這樣的前置限制規(guī)定，我國《反壟斷法》對私人訴訟雖然規(guī)定的非常簡單，但并沒有行政程序前置的規(guī)定。據(jù)此，我國在相對優(yōu)勢地位濫用私人訴訟中，當優(yōu)勢主體有濫用行為時，依賴企業(yè)或消費者可直接向法院提起訴訟，無需以反壟斷執(zhí)法機構的調查和認定為前提，如果案件已經(jīng)經(jīng)過了執(zhí)法機構的調查和認定，或正在被執(zhí)法機構調查的相對優(yōu)勢地位濫用案件，依賴主體或消費者當然也可以向法院起訴主張民事賠償，特別是對那些案情簡單，易于作出判斷的案件，法院可直接審理，但應就判決結果與反壟斷執(zhí)法機構溝通，以求雙方對同一行為的性質在認定上達成一致。為避免法院和反壟斷執(zhí)法機構在案件調查和認定中因主客觀原因出現(xiàn)裁決結果不一致情形，對那些判斷難度大，專業(yè)分析復雜，而反壟斷執(zhí)法機構正在著手調查的案件，兩機構可通過溝通協(xié)調，由法院中止民事訴訟程序，等待行政裁決作出后再應當事人申請恢復案件審理。

（二）行政和解與民事訴訟原告起訴權

相對優(yōu)勢地位公力實施中應當注重行政和解程序的適用，我國現(xiàn)有的反壟斷行政和解體現(xiàn)在經(jīng)營者承諾制度中，如果在相對優(yōu)勢地位濫用案件的公力實施中執(zhí)法機構與涉案企業(yè)進行了和解，執(zhí)法機構作出了中止調查的決定，此時，作為受害人的依賴主體或其他利害關系人或消費者仍然應當有權提起私人訴訟。

依照我國最高法院的5號規(guī)定第2條，原告提起民事訴訟的時間段為兩個：一是在受到壟斷行為損害或發(fā)生爭議后直接起訴，二是“反壟斷執(zhí)法機構認定構成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力后”起訴。分析該規(guī)定可看出，相對優(yōu)勢地位濫用案件中的依賴主體在受到優(yōu)勢地位濫用行為損害后，在兩種情況下?lián)碛衅鹪V權，第一種情況是：直接起訴，該種情形發(fā)生在公力實施未啟動期間；第二種情況應當是發(fā)生在公力實施已經(jīng)啟動的情形下，只能等待執(zhí)法機構作出處理決定，并直到處理決定發(fā)生法律效力，且該處理決定“認定”涉案企業(yè)“構成壟斷行為”。這樣規(guī)定有利于行政機關與法院對案件的處理結果不發(fā)生沖突，該條款側重從行政機關和法院的角度考慮，確保行政機關與法院對案件事實的認定和法律適用的統(tǒng)一性，但是卻忽視了案件利害關系人利益的保護問題。此條款將通過行政和解方式結案的案件排除在私人訴訟的范圍之外了，明顯限制了行政和解案件中涉案企業(yè)濫用行為受害人及其他利害關系人的訴權，這樣的規(guī)定對案件受害人及其他利害關系人顯然是不公平的。

（三）法院與行政執(zhí)法機構間的協(xié)調

相對優(yōu)勢地位制度的實施實行公力實施和私力實施的二元機制，在私力實施中私人訴訟是最重要的組成部分，因此，法院和反壟斷執(zhí)法機構協(xié)調與合作在很大程度上決定著該制度的有效實施。

隨著歐盟一體化程度的加深，歐共體競爭法執(zhí)行模式也發(fā)生了變化，由過去的集權模式轉化為歐共體委員會和成員國競爭主管機構共同組成歐共體競爭法執(zhí)行的行政網(wǎng)絡，競爭執(zhí)法權下達至各成員國，委員會與成員國競爭主管機構相互在信息、材料、調查取證方面大力合作。在案件管轄權方面，體現(xiàn)為“委員會管轄權優(yōu)先”，委員會啟動了程序，則成員國的管轄權即告結束，如果成員國在受理案件前通知委員會，則委員會可視案件情況決定是否親自受理，如果成員國已經(jīng)開始審理案件，委員會可以書面形式通知相關機構，經(jīng)過磋商作出是否親自審理的決定。歐共體理事會1/2003號條例第15條規(guī)定了當適用歐共體條約81條、82條審理案件時，成員國法院有權要求與委員會信息共享，并有權要求委員會就適用共同體競爭規(guī)則問題提供意見，委員會可提出書面或口頭評論，成員國法院有義務向委員會提供法院書面判決的影印件，法院和成員國競爭主管機關都必須避免作出與委員會相沖突的決定。該規(guī)定體現(xiàn)了歐共體委員會與成員國法院及成員國競爭主管機關間的相互合作關系。根據(jù)歐共體理事會1/2003號條例第15條第3款，國內法院在審理私人與競爭條款有關的訴訟案件時，該過競爭主管機構和委員會都可主動向法院遞交書面意見。委員會有義務對國內法院提供幫助，為成員國法院提供信息、咨詢意見，其協(xié)助是中立客觀的，對成員國法院不具有拘束力，委員會應當尊重成員國法院的獨立性。德國《反對限制競爭法》第90條規(guī)定了法院與卡特爾當局的協(xié)作。第1款規(guī)定了法院對聯(lián)邦卡特爾局的告知義務，凡屬州法院專屬管轄的所有民事糾紛，不論訴訟標的的大小，都應當告知聯(lián)邦卡特爾局，依照卡特爾局的請求，法院還應當將涉案的所有材料，包括書狀、筆錄、處分和裁決的副本都遞交給卡特爾局。第2款規(guī)定了卡特爾局對法院審理糾紛的參與，目的是為維護公共利益，在私人訴訟中代表公益，卡特爾局或監(jiān)管機關派出的參與訴訟的代表有權參加庭審，并向法院提交書面證據(jù)，說明事實，進行陳述及提問。日本《禁止壟斷法》設定了法院向公正交易委員會征求意見的制度，如果私人提起了損害賠償訴訟，則由東京高等法院專屬管轄，當訴訟被提起時，法院就有義務向公正交易委員會征求意見，內容包括：違法行為的損害金額、違法行為與損害間的因果關系等，這樣被害人就有機會利用公正交易委員會的專門意見，從而減輕的自己的舉證負擔。但公正交易委員會的意見“終歸是參考意見，對法院并不具有約束力”。

我國《反壟斷法》未規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構與法院的協(xié)調合作問題，但最高法院5號規(guī)則第2條和第16條第2款涉及了兩機構的協(xié)調問題。第2條的協(xié)調表現(xiàn)在法院對原告起訴權的限制上。違法行為發(fā)生后，原告除可以直接起訴外，如果反壟斷執(zhí)法機構受理了案件，則必須等執(zhí)法機構作出處理，直到處理決定生效后才可以向法院起訴，這一規(guī)定在一定程度上限制了原告的訴權，但另一方面也體現(xiàn)了法院對反壟斷執(zhí)法機構執(zhí)法權的尊重。但遺憾的是5號規(guī)則并沒有在任何條款中說明反壟斷執(zhí)法機構生效的決定在法院的案件審理中應當如何被認定。依據(jù)第16條第2款的規(guī)定，原告向反壟斷執(zhí)法機構的舉報行為構成訴訟時效的中斷。此款雖未直接說明反壟斷執(zhí)法機構與法院的協(xié)調關系，但法院將訴訟時效與原告向反壟斷執(zhí)法機構的舉報行為相聯(lián)系，本身說明法院對反壟斷執(zhí)法機構案件處理權的認可。但是，我國法院與反壟斷執(zhí)法機構的協(xié)調是非常淺層次的，不涉及案件處理的核心問題。

應當在相對優(yōu)勢地位濫用案件的處理中，加強法院與反壟斷執(zhí)法機構的合作交流，在證據(jù)認定，案件性質判斷及反壟斷執(zhí)法機構參與法院案件審理方面進一步加強合作和協(xié)調。引入德國的反壟斷執(zhí)法機構派人參與案件審理制度，以利于更好地保障公共利益，并向法院提供具體的競爭政策及專業(yè)問題的意見；設立反壟斷執(zhí)法機構與法院的證據(jù)交換制度，避免在同一案件中不同機構對事實認定和法律適用的不同，維護法律適用的統(tǒng)一及各方當事人合法權益。

二、證據(jù)認定的銜接

涉案企業(yè)的行為是否構成相對優(yōu)勢地位濫用需要專業(yè)的判斷，既要判斷交易雙方有無依賴性，優(yōu)勢主體是否有濫用行為，又要分析濫用的后果是否損害了競爭秩序，是否減損了消費者福利，既要從交易條件入手，又要考量依賴主體在接受交易條件時的主觀心理狀態(tài)，既涉及經(jīng)濟數(shù)據(jù)分析，又關系市場調查，具有明顯的專業(yè)性。一般而言，對行為性質的認定需要復雜的程序和大量的證據(jù)支撐，非一般私人訴訟主體力所能及，相對優(yōu)勢地位私人訴訟中當事人舉證困難是影響案件順利進展的難題之一。

反壟斷執(zhí)法機構由于專業(yè)人員及信息來源的優(yōu)勢，在證據(jù)的把握和相關行為性質的認定上具有優(yōu)勢。反壟斷執(zhí)法機構擁有行政執(zhí)法權，有權強制調取相關證據(jù)，在證據(jù)的掌握上有明顯的優(yōu)勢。為實現(xiàn)私人原告的訴訟權利，法院可以與反壟斷執(zhí)法機構協(xié)調合作，由反壟斷執(zhí)法機構經(jīng)當事人申請將已經(jīng)調取的相關證據(jù)提供給當事人或直接提交給法院，而法院也對這些證據(jù)的效力予以認可，同時，法院與反壟斷執(zhí)法機構間的證據(jù)共享應當是雙向的，如果反壟斷執(zhí)法機構需要法院在案件審理中取得的證據(jù)，法院也應當合理提供，促使法院與反壟斷執(zhí)法機構間實現(xiàn)證據(jù)方面的信息共享。

美國反壟斷訴訟中的信息公開透明制度為私人訴訟提供了證據(jù)支持，美國法院依據(jù)《克萊頓法》的規(guī)定認可私人原告在證明被告違法行為時提供的具有終局效力的判決或禁令，并據(jù)此作出三倍懲罰性賠償。歐共體理事會《1/2003號條例》第15條有關成員國法院與委員會信息共享的規(guī)定也在很大程度上解決了私人訴訟的舉證問題。歐盟委員會2008年白皮書2.3項建議，從私人訴訟的效率和法律穩(wěn)定性處罰，成員國競爭執(zhí)法機構或法院對某行為違法作出的生效的決定和判決應當作為證據(jù)，對同一事實的后續(xù)訴訟具有約束力，以避免雙重審查，節(jié)約執(zhí)法資源。但約束力僅限于個案，并不能推導出一般的結論。

我國《反壟斷法》中未明確法院與反壟斷執(zhí)法機構間案件審理中在證據(jù)方面的相互合作問題，最高法院5號規(guī)則也未對此進行說明，但依照最高法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條第1款規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構的裁定、決定等公文書證的證明力一般大于其他書證，其專業(yè)判斷應當受到法院的尊重。但鑒于相對優(yōu)勢地位濫用案件的特殊性，僅適用最高法院針對一般民事訴訟案件的證據(jù)規(guī)則不足以體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法機構與法院間在證據(jù)互認方面相互協(xié)調與合作的重要性，在相對優(yōu)勢地位案件的證據(jù)認定方面應當制定更加細致可操作的規(guī)則，并在今后的配套法規(guī)中進行明確。

在相對優(yōu)勢地位制度的實施中，私力實施與公力實施的結合是最佳的模式。相對優(yōu)勢地位制度的良好實施必須高度重視私力實施機制的建立，鼓勵、支持和引導私人參與，推動制度的健康運行。

參考文獻：

[1]王先林.論壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法的銜接與協(xié)調.江西財經(jīng)大學學報.2010（3）.

[2][日]根岸哲、舟田正之著.王為農(nóng)、陳杰譯.日本禁止壟斷法概論（第3版）.中國法制出版社.2007.

[3]孫晉.我國《反壟斷法》法律責任制度的缺失及其完善.法律適用.2009（11）.