我國立法中“直接適用的法”的研究

摘 要 中國關于“直接適用的法”相關理論起源于外國，它最早由法國國際私法學者弗朗西斯卡基斯于1958年提出，如果涉及爭議的內容是與一個國家自身的經濟利益相關，與一國國民的利益有關，那么該爭議的事項都是由各個國家事先制定了強制性的法律規范來規制。在我國的國際私法領域同樣也出臺了這類的法律，我國于2010年10月通過并公布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中第4條規定，“中華人民共和國法律對涉外事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”但就“法律適用法”在具體的實施細節上，仍存在諸多問題，仍需要進一步地完善。

關鍵詞 法律適用法 強制性規范 單邊沖突規范 公共秩序保留

作者簡介：王天聰，北方工業大學文法學院碩士研究生，研究方向：國際經濟法。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.262

一、“直接適用的法”的概述

（一）理論提出的背景

我國學者對“直接適用的法”的研究始于1980年末期或1990年代初期，在國際私法領域享譽盛名的學者韓德培老先生在他的《國際私法晚近發展趨勢》這篇文章中提及了這個問題，在他之后又有兩位教授即肖永平和徐冬根也分別在他們的書中對該條理論寫出了自己的觀點和簡介，“直接適用的法的產生和日益完善，豐富和發展了國際私法的內容和體系，對國際私法在新的歷史條件下的不斷自我完善起到了積極的作用。直接適用的法與沖突規范的有機結合，為現代國際私法提供了多樣化的方法和調整手段，使國際私法在調整涉外民事關系中具有更大的可選擇性。”

二、我國立法中關于“直接適用的法”的內容

（一）直接適用的法在我國立法中的體現

我國《法律適用法》第4條中規定，“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定”。隨后最高人民法院在《解釋（一）》中第10條對本法第4條的范圍做了詳細的解釋，即如果一個爭議事項涉及中華人民共和國社會公共利益的，當事人就不能通過正常的法律規則即通過沖突規范來告訴你是需要的法律，并且當事人也不能通過在合同中約定一個準據法的方式來規避直接適用的法，而是應該對此類爭議的事項直接適用事先規定的法律或者行政法規。該條解釋被認為是《法律適用法》中第4條的強制性規定中的對強制性的解釋。并且在法條中列舉了幾種屬于直接適用的法調整的領域。這些領域主要分布在在公共和經濟類的領域，公共健康安全領域主要包括有：食品安全、公共衛生安全、環境安全等領域，經濟金融類領域包括外匯管制等及反壟斷、反傾銷的領域，對這些領域進行列舉減少了在適用上的模糊性，對其更加清晰的界定在一定程度上避免它被束之高閣，也避免了“直接適用的法”在我國的濫用。

三、我國有關直接適用的法的司法實踐

（一）“直接適用的法”的相關案例

在萬律中國法律法規雙語數據庫（Westlaw China）中搜尋相關案例后發現，自《司法解釋一》頒布三年多以來，我國法院援引《法律適用法》第4條審理的涉外民事案件共17起。在2013年10月11日審結的佛山市順德區東駿投資有限公司與中國銀行股份有限公司佛山高明支行借款擔保合同糾紛案中，上訴法院認為，雖然高明中行出具的《不可撤銷擔保書》約定適用香港法律，但高明中行為原沛明公司向中成公司借款提供擔保，該對外擔保未經國家有關主管部門批準，我國實行外匯管制，如果我國的境內機構為國外的機構提供擔保，那么首先要經過我國的外匯管理部門登記和批準，方能進行對外擔保，因此根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條以及最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第6條的規定，高明中行的擔保行為不發生適用香港法律的效力，東駿公司與高明中行之間的擔保合同糾紛應適用我國內地法律作為準據法。 其中第194條規定，當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。第6條規定，當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為，不發生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。由此可見，法院在認定適用中華人民共和國為準據法時的理由是當事人故意規避我國強制性法律無效即法律規避無效，從而適用我國法律。雖然適用我國法律是正確的，但是我認為其理由存在問題。《解釋一》第10條規定，涉及外匯管制等金融安全的，應該直接適用我國法律適用法第4條，無法通過合同的約定從而規避這一強制法的適用。因此，該案件不存在當事人約定排除適用我國法即法律規避的問題，而屬于直接適用的法的范疇。

在2014年6月18日審結的上海鼎龐貿易有限公司與有限會社小林商會、上海運標運輸有限公司股權轉讓糾紛案中，原審法院認為，本案被告之一小林商會為外國法人，因此本案具有涉外因素。因本案涉及中外合資經營企業的股權轉讓，且我國對涉及中外合資經營企業的糾紛適用屬于我國直接適用的法的規定的領域，依照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四條之規定，本案應適用中華人民共和國法律。 二審法院認為原判決適用法律正確。關于中外合資經營企業的股權轉讓，最高院出臺的解釋是一條典型的單邊沖突規范，而從判決理由中可以看出，法官認為單邊沖突規范等同于直接適用的法，而我認為二者并不是同一范疇。

從效果上來看，他們都導致法院地法的適用，但是從性質上看，直接適用的法是實體性規范，它既確定爭議應適用的法律，亦直接產生法律后果。 而單邊沖突規范僅確定相關爭議應使用哪國法律，而不問法律適用的后果如何。因此，我認為本案適用中國法是正確的，但理由應是2007年出臺的《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》中第8條的規定，而不是《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四條之規定。由此可見在司法實踐中，還是會出現法官將直接適用的法這一概念與單邊沖突規范相混淆的情況，因此對這一概念進行清楚明確的界定十分重要。

四、我國“直接適用的法”的立法不足及完善建議

（一） “直接適用的法“在立法中存在的問題

1. 對公共利益的概念界定不清

在《解釋（一）》中第10條規定對涉及中華人民共和國社會公共利益的法律和行政法規予以直接適用，但下面只列舉式地羅列了6項規定，其中前三項涉及勞動者權益保護，食品和公共衛生安全和環境安全的，可以看出這三個領域和國計民生和人民福祉休戚相關；外匯管制等金融安全，反傾銷和反壟斷等領域涉及到我國社會主義市場經濟秩序的健康發展，因此我們可以推斷出這些屬于司法解釋中規定的社會公共利益，但在我國社會公共利益涉及的范圍很寬，不僅限于前面提到的幾項，而最后的兜底性條款也沒有對公共利益有一個明確的界定。而且，司法解釋中的“公共利益”和國際私法中另一個重要的概念“公共秩序保留”中的公共秩序也容易產生混淆，而司法解釋中也沒有一個明確的界限。因此，若是對公共利益的界限不明確，則法官在適用該條法律時就很容易造成對該法條的過度引用。所以，對于公共利益這一概念的把握是“直接適用的法”的首先要解決的問題。

2. 強制性規定的范圍模糊不清

在《解釋（一）》中規定了一些直接適用的情形。但是存在《法律適用法》和司法解釋中都對同一問題做出規定的情況，如何確定二者的界限，值得探究。司法解釋將屬于“涉及勞動者權益保護”的法律事項歸入“法律適用法”的范圍內，這樣會導致司法解釋第10條與《法律適用法》第43條之間出現沖突。《法律適用法》的第43條規定，“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律”，該條法律體現出，涉及到勞動合同的法律適用仍在沖突規范的調整下，關于勞動者權利的事項應該直接適用我國“法律適用法”中關于勞動爭議的問題，因此勞動合同中法定的具有一定人身屬性的如休假、最低工資、社會保險等內容，屬于勞動者權益保護的范疇，因其體現了一定的公共性和強制性，因此無需通過沖突規范指引而應直接適用我國的法律。那么這就和《法律適用法》第43條的規定相矛盾。因此，司法解釋（一）第10條關于“勞動者權利”的強制性規定應當和《法律適用法》第43條的相關規定厘清一條界限，避免在適用時會出現混淆的情況。

（二）“直接適用的法”的立法完善

1. 明確“強制性規范”的概念

“強制性規定”除了在我國的《法律適用法》中出現了這樣的用法，在其他的法律條文中也有這樣的字眼。比如在我國的民事領域內，存在著很多的國內強制性的規定，例如婚姻的法定年齡，合同無效的情況，但是這些情形依然服從于沖突規范的指引，找到屬于自己的準據法。而本文所涉及的強制性規定是指不通過沖突規范進行指引，而是自己本身就是一條準據法，從而得到適用，也稱國際強制規范。

2.明確所涉及的公共利益

公共利益作為一個高度抽象概括的概念，在適用上如果不明確界定，很可能造成相關法律的濫用。這就需要立法機關在立法時對其有明確的界定或者通過司法解釋來予以進一步解釋，亦或是司法機關在司法實踐中出臺指導性案例，來予以公布作為參考。界定公共利益要考慮諸多因素，譬如它對社會公民的切身利益的影響，對國際間親密關系的影響，對社會大局的穩定。這些都是界定公共利益多必須考慮的因素。

五、結語

“直接適用的法隨著我國涉外案件的不斷增多，為了保護國家和公民的利益不受侵犯，在私法領域會越來越多的被適用。然而，我直接適用的法尚不成熟的今天，在司法實踐中需要更多的經驗來完善。“直接適用的法”這一理論在外國的形成早于中國，對中國相關的理論發展有借鑒之處，因此，在立足于我國的基本國情的前提下，學習國外先進的立法的經驗對于完善我國這一理論的研究也不失為一種好方法。總之，“直接適用的法”對于維護制定這一規則的國家的公共利益是最后一道防線，一旦擊破，將會給該國帶來不可彌補的損失。

注釋：

徐冬根.國際私法趨勢論.北京大學出版社.2005.433.

（2013）粵高法民四終字第53號.

（2013）滬高民二（商）終字第28號.

王騫宇. 直接適用的法之實踐檢視與理論反思.江西社會科學.2015（5）.169-173.

李睿.我國“直接適用的法“之進路與反思.長春理工大學學報.2013（10）.41-44.

參考文獻：

[1]王祥修. 論“直接適用的法”在我國適用的對策.理論與現代化.2015（2）.