雇主的附隨義務(wù)論

沈長月　曹安冰

摘 要 誠實信用原則是現(xiàn)代民法重要的理論基石。發(fā)展的現(xiàn)實對合同相對人之間合同義務(wù)的履行提出了新要求。這類法無明文規(guī)定、依據(jù)誠信原則、一般交易理念，為維護(hù)對方的利益派生的義務(wù)均屬附隨義務(wù)。同時，大陸法系國家和地區(qū)的勞動法脫胎于民法，勞動合同法部分一般被認(rèn)為特別私法。盡管我國勞動法的產(chǎn)生基礎(chǔ)和演變有所不同，勞動合同相對于民事合同具有一定的異質(zhì)性。然而，雇主附隨義務(wù)放在合同與勞動關(guān)系雙重語境下加以探討實則更為妥適。

關(guān)鍵詞 附隨義務(wù) 雇主責(zé)任 勞動關(guān)系

基金項目：華北電力大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)項目支持；項目編號：9161214009。

作者簡介：沈長月，華北電力大學(xué)（保定）碩士，研究方向：民商法學(xué)；曹安冰，華北電力大學(xué)（保定）。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.284

一、雇主附隨義務(wù)的雙重語境

（一）附隨義務(wù)理論

在傳統(tǒng)私法領(lǐng)域中，當(dāng)事人意思自治被奉為重要的基本原則。其中，合同更是被譽(yù)為有“當(dāng)事人之間的法律”之稱。究其屬性，合同是作為實現(xiàn)私人利益的交易的一種工具性存在。受限于經(jīng)濟(jì)、生產(chǎn)力的發(fā)展?fàn)顩r、交易便捷等因素，傳統(tǒng)的合同義務(wù)因而有限。20世紀(jì)以降，經(jīng)濟(jì)與科技的發(fā)展變化極大地撼動了契約賴以存在的社會條件，契約關(guān)系隨之發(fā)生變化，傳統(tǒng)的合同義務(wù)遂發(fā)生擴(kuò)張。在合同的訂立、準(zhǔn)備、履行、履行之外諸階段，義務(wù)履行者得基于相對經(jīng)濟(jì)地位、技術(shù)、專業(yè)等維度來承擔(dān)更多的責(zé)任和義務(wù)，以平衡相對人之間的權(quán)利和義務(wù)。所集中反映的正是合同的附隨義務(wù)。著名學(xué)者王澤鑒將附隨義務(wù)概括為“為履行給付義務(wù)或保護(hù)當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上的利益，于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)。” 考究附隨義務(wù)理論的歷史沿革，可以得見附隨義務(wù)萌芽于羅馬法中，探索于法國司法實踐，確認(rèn)于德國學(xué)說與判例，日本及我國臺灣地區(qū)對其有所發(fā)展。 以附隨義務(wù)的功能為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為兩類：一是促進(jìn)實現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的實現(xiàn)。二是維護(hù)對方的人身或財產(chǎn)的利益。有的附隨義務(wù)兼具上述兩種功能。然而，我國與其他大陸法系國家或地區(qū)不同，《勞動合同法》與《合同法》采取分別立法的模式，民法并非勞動法的上位法，勞動者獲得私法上的救濟(jì)通常并不依賴于民法上的規(guī)定，主要通過勞動基準(zhǔn)法加以確立和規(guī)制。

（二）勞動關(guān)系基本屬性

勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系的法律規(guī)范的總和，作為社會法的主要構(gòu)成，是在修正了私法基本原則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。由于勞動者靠勞動獲取工資、工資是維系生存之基礎(chǔ)；勞動力無法存貯、而且工作技能會隨著失業(yè)狀態(tài)變得不熟練、勞動力品質(zhì)下降；勞動力作為一種特殊商品具有的缺陷還表現(xiàn)在具體勞動力市場的供求關(guān)系上。基于上述原因?qū)е铝藙趧雨P(guān)系從屬性的存在，并由于可能的持續(xù)性而進(jìn)一步強(qiáng)化，因而弱勢勞動者有尋求社會保護(hù)的功能性需求。“勞動法的保護(hù)是因為雇員放棄對自己勞動力的處置而獲得的一種補(bǔ)償”。

關(guān)于勞動關(guān)系的特征，有學(xué)者主張兩特征說：“人身性與財產(chǎn)性的兼容：形式上的財產(chǎn)性，實質(zhì)上的人身性”，“從屬性與平等性的兼容：形式上的平等性，實質(zhì)上的從屬性”。 有學(xué)者主張四特征說：“第一，勞動關(guān)系是在社會勞動過程中發(fā)生的關(guān)系”；“第二，勞動關(guān)系的主體雙方，一方是勞動者，另一方是勞動使用者（或用人單位）”；“第三，勞動關(guān)系主體在維護(hù)各自經(jīng)濟(jì)利益的過程中，雙方的地位是平等的”；“第四，勞動關(guān)系主體雙方存在管理與被管理關(guān)系，即勞動關(guān)系建立后，勞動者要依法服從經(jīng)營者的管理，遵守規(guī)章、制度。” 通常，學(xué)者對于四特征說一般贊同前兩項。有學(xué)者認(rèn)為“勞動關(guān)系兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的雙重屬性”；“勞動關(guān)系具有縱向關(guān)系（隸屬關(guān)系）和橫向關(guān)系（平等關(guān)系）相互交錯的特征”；“勞動關(guān)系是以勞動的給付為主要內(nèi)容”。還有學(xué)者在前述認(rèn)識上突出新的一點(diǎn)：勞動關(guān)系是“對抗性質(zhì)與非對抗性質(zhì)兼有的社會關(guān)系”。 勞動關(guān)系具有人格從屬性的特征，人格從屬性彰顯了雇主與勞動者地位的不平等，勞動者有服從勞動指揮與合理的工作安排的義務(wù)。而人格性強(qiáng)調(diào)的是跳出勞動法域的束縛和限制，把勞動者放到基本的人權(quán)保障和人格尊嚴(yán)維護(hù)的視角中以突出人的基本權(quán)利來限定雇主可能的優(yōu)勢地位濫用。

從基本的法理的角度而言，人是自身的目的，不能將勞動者這一人格者作為他人實現(xiàn)某種目的之工具和手段。 在現(xiàn)今的法律技術(shù)上，將勞動力的所有權(quán)與使用權(quán)分離，以勞動時間的嚴(yán)格限制使得勞動者以特定的勞動力使用權(quán)與雇主的工資交換，而勞動力的所有者仍為勞動者，以此來達(dá)到勞動者獨(dú)立人格保持的目的。基于從屬性的存在，勞動關(guān)系中勞動者通過勞動實現(xiàn)自我、發(fā)展人格的能力受到限制，對勞動者人格保護(hù)的社會功能性需要才迫切。現(xiàn)代勞動法越來越注意勞動者的人格實現(xiàn)。

綜上，現(xiàn)代勞動關(guān)系的運(yùn)行事實上是以私的關(guān)系為基礎(chǔ)，以公的關(guān)系作為限定，以公權(quán)力來矯正私的關(guān)系的基本屬性、實現(xiàn)實質(zhì)上的正義、增進(jìn)社會利益。

二、勞動合同附隨義務(wù)的法源基礎(chǔ)

基于上述分析，勞動法具有多重結(jié)構(gòu)的法律領(lǐng)域，勞動合同附隨義務(wù)的法源結(jié)構(gòu)較民法領(lǐng)域更為復(fù)雜。“勞動法既沿襲了私法原則，有相當(dāng)程度私法自治的程度，勞動契約即囊括自治性規(guī)范，勞動關(guān)系同時又受社會連帶原則的制約，存在相當(dāng)公法上的監(jiān)督；另一方面透過工會締結(jié)團(tuán)體協(xié)議，也對之發(fā)生拘束力，因此形成規(guī)范體系上的復(fù)雜性。” 現(xiàn)行的制定法對于勞動合同的附隨義務(wù)要么是原則性規(guī)定，要么規(guī)定于勞動基準(zhǔn)法之中。盡管有其立法技術(shù)上的原因和現(xiàn)實考慮，但無法滿足司法實踐的需要。探尋附隨義務(wù)的制度環(huán)境和配套體系，需要在更廣闊的關(guān)聯(lián)領(lǐng)域中，而不應(yīng)當(dāng)限定于法律的規(guī)定。董保華教授指出：“勞動法對于勞動關(guān)系的調(diào)整是通過三個層次的調(diào)整模式來進(jìn)行的。宏觀上，以社會勞動力為基礎(chǔ)，通過勞動基準(zhǔn)法調(diào)整全部勞動關(guān)系；中觀上，以集體勞動力為基礎(chǔ)，通過集體合同調(diào)整集體勞動關(guān)系，微觀上，以個別勞動力為基礎(chǔ)，通過勞動合同調(diào)整個別勞動關(guān)系。三個層次的層層限定，既區(qū)別于民法，也區(qū)別于行政法。這種調(diào)整模式，也形成了勞動合同的特點(diǎn)。” 真正確定勞資之間附隨義務(wù)的規(guī)范，大部分并未被納入狹義的法律之中。既然勞動合同附隨義務(wù)的法源基礎(chǔ)比較復(fù)雜，不同規(guī)范之間調(diào)整的目標(biāo)和價值側(cè)重有所不同，并非完全一致。那么對于同一義務(wù)有多個規(guī)范加以調(diào)整時，必然會面臨法律援引適用的甄別和選擇問題。解決之道在一般是適用法律位階理論。但在特殊情況下應(yīng)適用勞動法的獨(dú)有原則——有利勞工原則。大陸學(xué)者徐建宇教授比較系統(tǒng)的闡述了有利勞工原則的基本內(nèi)涵：如果個別勞動合同、集體合同、用人單位勞動規(guī)章制度的規(guī)定、用人單位的單方承諾與勞動基準(zhǔn)或者法律規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用于勞動者有利的約定或者規(guī)定；若約定或者規(guī)定的含義不清晰的，應(yīng)當(dāng)做出對勞動者有利的傾向性解釋。

三、雇主附隨義務(wù)的基本類型

（一）保護(hù)義務(wù)

關(guān)于雇主保護(hù)義務(wù)是否為勞動合同的附隨義務(wù)，在理論上存在爭議。主要有四種學(xué)說：勞動合同本質(zhì)義務(wù)說、特別義務(wù)說、主給付義務(wù)說、附隨義務(wù)說。其中，本質(zhì)義務(wù)說和特別義務(wù)說強(qiáng)調(diào)勞動合同的身份屬性和人格特性，雇主對勞動者負(fù)有保護(hù)義務(wù)無需法律專門做出規(guī)定。主給付義務(wù)說的宗旨在于提高保護(hù)義務(wù)在勞動契約關(guān)系中債的地位，使之與工資支付義務(wù)相并列。雇主的保護(hù)義務(wù)，根據(jù)其保護(hù)客體的不同，可分為對勞動者物質(zhì)性人格權(quán)的保護(hù)義務(wù)、對勞動者精神性人格權(quán)的保護(hù)義務(wù)、對勞動者財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)義務(wù)。其中對物質(zhì)性人格權(quán)的保護(hù)義務(wù)包括：保護(hù)工作場所安全、選任合適的工作人員、健康檢查。對于勞動者精神性人格權(quán)的保護(hù)義務(wù)包括：尊重人格尊嚴(yán)的義務(wù)、保護(hù)隱私的義務(wù)、排除防止性騷擾的義務(wù)、排除防止精神騷擾的義務(wù)。對于勞動者財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)義務(wù)包括：在上下班過程中進(jìn)出工作場所必需的財產(chǎn)、如更換衣物、交通工具、勞動工具等。

（二）促進(jìn)義務(wù)

從心理學(xué)的角度來講，人有發(fā)展自身及自我實現(xiàn)的需求。國際勞工組織《關(guān)于國際勞工組織的目標(biāo)和宗旨的宣言》指出：“全人類不分種族、信仰或性別都有權(quán)在自由和尊嚴(yán)、經(jīng)濟(jì)保障和機(jī)會均等的條件下謀求其物質(zhì)福利和精神發(fā)展”。當(dāng)代勞動法為了實現(xiàn)勞動法促進(jìn)勞動者個人發(fā)展宗旨的需要，逐漸要求雇主承擔(dān)起促進(jìn)勞動者職業(yè)發(fā)展的義務(wù)，以使得勞動者在個性、道德、物質(zhì)、精神以及諸如幸福、自由、平等方面獲得充分、全面的發(fā)展。 促進(jìn)義務(wù)主要可以分為提供工作義務(wù)、職業(yè)培訓(xùn)義務(wù)和出具勞動關(guān)系證明的義務(wù)。

（三）告知義務(wù)

雇主的告知義務(wù)指雇主應(yīng)當(dāng)以合理和適當(dāng)?shù)姆绞剑瑢⑴c勞動合同訂立、履行和解除相關(guān)的信息如實告知勞動者。從權(quán)利義務(wù)對應(yīng)的角度而言，與雇主告知義務(wù)相對的是勞動者的知情權(quán)。勞動者的知情權(quán)不僅具有獨(dú)立的價值，而且是勞動者實現(xiàn)其他權(quán)利的基礎(chǔ)和前提。雇主的優(yōu)勢地位不僅包括資金、技術(shù)、生產(chǎn)資料占有等方面，更包括信息優(yōu)勢。為避免雇主濫用信息優(yōu)勢，法律必須設(shè)定一定的規(guī)則平衡雙方權(quán)利義務(wù)。告知義務(wù)的要求是雇主主動、如實、及時的將相關(guān)信息告知勞動者。其中告知義務(wù)按階段劃分又可分為勞動合同簽訂前的告知義務(wù)、勞動合同履行期間的告知義務(wù)、解雇的告知義務(wù)。

注釋：

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