上市公司治理是到該規(guī)范的時候了

阿源

上市公司治理，與其說是監(jiān)管問題，自律問題，信息披露問題，不如說根本上還是法律規(guī)范不到位的問題。

立法定規(guī)，依法治理，是規(guī)范上市公司治理的根本途徑。這個講了多少年也沒有真正解決得很好的老問題，應(yīng)該趁這次《證券法》、《公司法》修法的機會，好好地補上一課。

對于上市公司治理，從2003年開始，就有一個每年發(fā)布的據(jù)稱頗具權(quán)威性的治理指數(shù)。除了2009年度所有列入統(tǒng)計的滬深上市公司平均得分一度回落，僅為56.89，未能及格外，其余年份均呈逐年提高之勢，其中2016年度更是達(dá)到歷年來的新高中國上市公司治理水平新高62.49。不過，社科院早在前幾年就曾經(jīng)說過，我國上市公司治理改進(jìn)還主要迫于監(jiān)管部門的壓力，形式上的改進(jìn)多于實質(zhì)上的改進(jìn)。一言以蔽之，也就是說大部分是在走形式。現(xiàn)任證監(jiān)會主席劉士余不久前指出：“相當(dāng)一部分公司治理‘形似而神非的問題依然突出”，說的其實也正是這個問題。

在國有企業(yè)改革和股份制企業(yè)發(fā)展中，特別是在包括上市公司在內(nèi)的各類市場主體的共同參與和推動下，經(jīng)過20多年的努力，我國上市公司治理的各項制度、措施，逐步有所完善。但是，就建立規(guī)范、良好的公司治理而言，相當(dāng)一部分上市公司實際上還處在“形似而神不至”的階段。無論是當(dāng)初為了上市所建立的制度還是上市后的后續(xù)完善，大多是在監(jiān)管部門的外部推動下才有所推進(jìn)的，這與成熟市場由市場主體自愿、自律組織發(fā)動形成的治理機制有重大的區(qū)別。這種外部推動的弱效性，不僅決定了不同類型的上市公司治理無不具有顯著的“個性化”特征，在基本的原則框架下，并沒有具體實現(xiàn)的通用標(biāo)準(zhǔn)和統(tǒng)一模式，而且，正是由于缺乏統(tǒng)一的資本市場規(guī)范，維護(hù)股東共同合法權(quán)益為目標(biāo)難以自動轉(zhuǎn)化為公司改善自身治理機制的內(nèi)生需求和自發(fā)動力。所以，上市公司治理流于形式也就在所難免。

目前，我國上市公司治理的架構(gòu)模式是從西方引進(jìn)的。但是，除了基本上原封不動地保留了與其原來的股權(quán)結(jié)構(gòu)相一致的傳統(tǒng)文化之外，西方的現(xiàn)代公司治理被搬到我國以后，一直就處于“形似而神不似”的狀態(tài)。西方的平等原則在這里不過是朦朧的面紗，骨子里不管是國有企業(yè)還是民營企業(yè)一股獨大，都是老子天下第一，老大說了算。大股東不僅可以隨心所欲地侵占公司利益，占用公司資金，而且還可以把不同意見當(dāng)耳邊風(fēng)，聽不進(jìn)或者很少聽得進(jìn)獨立董事的意見，更不要說人微言輕的中小股東了。在對小股東權(quán)益保護(hù)方面，現(xiàn)行《公司法》、《證券法》的先天性缺陷，應(yīng)對不了股權(quán)過于集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)，更無法在股權(quán)分散狀態(tài)下實行有效的公司治理。而這方面的問題，顯然也不是對相關(guān)行政性規(guī)章制度進(jìn)行一些表面性的修修補補就可以解決得了的。

股權(quán)分置改革的初衷，無非是通過國有股減持和國有股流通，降低股權(quán)集中度，減少目前國有股“一股獨大”的弊端。但是，現(xiàn)在不僅老的問題并沒有得到有效的解決，大股東減持套現(xiàn)卻又成了時不時影響市場穩(wěn)定的一個難以解決的新問題。在法不到位的情況下，我國上市公司缺乏權(quán)力制衡機制的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，在國有股和非法人股比例過大的條件下難以對其進(jìn)行有效的制衡，原來只是存在于國有控股企業(yè)的這個老問題，正在越來越更多地成為民營企業(yè)特別是家族控股企業(yè)的新問題。即使在一些實行了職業(yè)經(jīng)理人制度的企業(yè)，一旦發(fā)生“內(nèi)部人”控制，更容易導(dǎo)致股東大會流于形式。董事會的權(quán)力設(shè)置不能正確體現(xiàn)“股東導(dǎo)向”的原則，缺乏足夠的制衡機制以監(jiān)督董事履行誠信、勤勉和謹(jǐn)慎義務(wù)。監(jiān)事會缺乏獨立性，無法發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)督作用。而在外部治理方面，由于尚未形成有利于公司治理的外部環(huán)境，約束激勵機制的缺失也使得即使實行所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，本該行之有效的授權(quán)代理機制也難以與市場接軌。此外，國企一以貫之的行政任命制和民企本性難改的任人唯親，也是給上市公司治理帶來很多問題的老大難之一。

我們幾乎年年都在講上市公司治理，可是，在監(jiān)管措施不斷跟進(jìn)的情況下，為什么年年所暴露出來的問題還是那么多，那么嚴(yán)重呢？這再清楚不過的說明。上市公司治理，與其說是監(jiān)管問題，自律問題，信息披露問題，不如說根本上還是法律規(guī)范不到位的問題。由于公司上市前對與原有國企或民營企業(yè)家族企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)密切聯(lián)系在一起的治理機制只是在形式上進(jìn)行了表面化的改造，并沒有切合實際進(jìn)行有針對性的根本性改革，加上現(xiàn)行法律對公司治理相關(guān)事項在立法、司法和證券監(jiān)管部門執(zhí)法的規(guī)定不僅大大落后于現(xiàn)實，而且往往失之于不嚴(yán)。特別是對大股東損害上市公司利益市場利益中小投資者利益的行為，信息披露不詳不實不及時，發(fā)布虛假信息欺詐上市，利用信息不對稱進(jìn)行內(nèi)幕交易與操縱股價的行為，在現(xiàn)行法律規(guī)范框架內(nèi)，常規(guī)的處罰通常不過是不痛不癢的譴責(zé)、罰款，最多也就是市場禁入。本該退市的也可以通過ST茍延殘喘，進(jìn)而利用殼資源重組賴在市場。資本市場不是沒有法，但是，法不到位，等于形式上有法，實際上則有法不依或有法難依。違規(guī)成本的過低，不僅談不上對上市公司利益市場利益和中小投資者利益的有效維護(hù)，而且簡直形同于一再地鼓勵違規(guī)和鼓勵違法。因此，在缺乏相應(yīng)法律規(guī)范和紀(jì)律約束的條件下，各種各樣千奇百怪的疑難雜癥的舊病復(fù)發(fā)一點也不令人意外。

規(guī)范上市公司治理的根本途徑是修法立規(guī)，依法治理，這是規(guī)范上市公司治理的牛鼻子，舍此之外，不管抓什么，未免都有可能流于走形式。《證券法》修法雖然暫時擱置了對股票發(fā)行相關(guān)內(nèi)容的修改，但是，對信息披露、投資者保護(hù)等方面都將有與時俱進(jìn)的規(guī)定，并在在認(rèn)真總結(jié)2015年股市異常波動的經(jīng)驗教訓(xùn)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確監(jiān)管權(quán)限，加大對證券違法行為的處罰力度。更重要的是，除了推進(jìn)《證券法》修改，證監(jiān)會還在推進(jìn)《公司法》、《刑法》中涉及證券市場相關(guān)內(nèi)容的修改，加上《上市公司監(jiān)督管理條例》、《上市公司治理準(zhǔn)則》、《上市公司收購管理辦法》等幾個涉及到上市公司治理的法律法規(guī)，也均在修訂過程中。所有這些，或依然將可以讓我們看到依法規(guī)范上市公司治理的光明前景。歸根結(jié)底，上市公司治理終將告別光走形式不重實質(zhì)性改善和改進(jìn)的格局，回到有法可依有法必依違法必究的正確軌道上來。