“試用期”權利，可別含糊不清

李闖

《勞動合同法》實施已經近十年時間，人力資源市場的合法合規化程度也越來越高，但是發生在“試用期”的勞動糾紛卻一直不斷，發生在我們身邊的“試用期”違法案例更是層出不窮。

基本案情：

某印務公司與唐某簽訂書面勞動合同，勞動合同期限為三年，自2013年3月11日至2016年3月10日止，其中約定試用期為二個月，自2013年3月11日至2013年5月10日止（如遇請假及節假日試用期順延）。2013年5月2日，唐某向公司領導請病假，公司領導短信回復：“您的試用期二個月即將屆滿；試用期間您的諸多表現不盡人意，不能達到公司要求，經公司研究決議，試用不合格，予以辭退；鑒于您的身體狀況必須住院治療請長假，故自2013年5月2日起辭退生效！待您康復出院后再回公司辦理相關手續……”至2013年5月22日，唐某返回公司上班，公司向其出具了書面解除通知書，解除理由為試用期內不能勝任崗位工作，而唐某卻申請仲裁要求恢復與該印務公司的勞動關系。

本案的爭議焦點

●唐某的解除是在試用期內還是試用期外？《勞動合同法》規定勞動者在被用人單位錄用后雙方可以在勞動合同中約定試用期。勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。所以，該印務公司、唐某約定兩個月的試用期并未違反法律規定。

同時，試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而在勞動合同履行期內約定的一定時間的考察期。試用期制度的設置既是為了促進勞動力資源的充分合理利用，也是為了保障勞動者就業選擇權的充分實現。因此，對于勞動合同雙方而言，勞動者的實際工作能力是否如其應聘時所言，是否符合崗位要求，用人單位的工作條件等是否如其招聘時的承諾，都需要在勞動權利義務的實際履行過程中加以考察。試想，如果員工入職后即請病假，在約定的試用期滿后再上班，如此時認為雙方試用期已滿，不得對其再行考察，顯然有違立法本意。

因此，試用期應當是勞動權利義務實際履行過程中的考察期，也應當存在可以中止的情形。而本案當事人在勞動合同中也約定，試用期兩個月如遇請假或節假日可以順延，該約定亦符合上述立法精神。雖然2013年5月22日公司才向唐某發出書面解除通知，但此時唐某應仍處于試用期內，公司可以試用期不符合錄用條件為由與唐某解除勞動合同。

●唐某是否存在試用期不符合錄用條件的情形？按照《勞動合同法》的規定，一般情況下想要以不勝任工作為由與員工解除勞動關系，需要完成三個步驟：第一，證明員工不勝任工作；第二，對員工進行調崗或者培訓；第三，證明員工仍不能勝任工作。三個步驟中的任何一個環節遺漏或者證據不足都會導致用人單位解除行為違法，用人單位的舉證責任相當的繁重。而通過以上案例我們可以看出，公司在認定唐某不勝任工作時既未對唐某進行崗位調整，也未安排唐某進行相關培訓，用人單位只需要證明其不勝任工作即可與試用期員工解除勞動合同，相對而言程序更加簡便，舉證責任也較輕。

另外，以上案例也為我們引出了另外一個在日常操作中常見的問題——試用期可否延長。關于這個問題目前存在兩種觀點：一種觀點認為，依據《勞動合同法》第十九條同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，一旦勞動合同約定的試用期限屆滿，用人單位就不得再另行約定試用期；另一種觀點認為，如果約定的試用期過短，用人單位根本無法對員工進行充分的考察，不符合設立試用期的目的，因此認為應當可以延長試用期。

本案其實提供了第三種思路，即試用期中止。試用期限本身并未改變，只是因為員工的原因導致試用期考核的目的無法實現，用人單位因此而中止試用期限，待中止情形消失再繼續進行試用期考核。那么用人單位在實際操作的過程中是否可以參考第三種思路進行約定呢？筆者認為，還是具有一定的風險的。首先，本案畢竟僅為地區性個案，并不具有推廣性，各地區法院案件審判的口徑并不相同。其次，關于中止情形的認定主觀性較強，用人單位認為可以中止的情形法官并不一定會認可，法官在此具有較大的自由裁量權。因此，第三種思路可以作為發生勞動爭議之后的一種答辯角度，為避免潛在風險，不建議用人單位在實際操作的過程中如此適用。

“試用期”有哪些特點

試用期，是指勞動者和用人單位在訂立勞動合同時約定的特殊期間，其主要目的是為了讓相對陌生的雙方在一定期限內互相考察、互相了解，為后續勞動合同雙方均能實現合同目的而設置的適應期。

我們一起來看一下關于試用期時限的相關規定：

《勞動法》第二十一條 勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月；

《勞動合同法》第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

從以上規定可以看出，試用期具有4個特點：

●從法律強制性方面來講，屬于“可以”約定而非“應當”約定的條款，并不具有強制性；

●試用期的時間長短與勞動合同期限相對應，試用期的約定需在法律的框架下進行，并不具有民法意義上的高度“意思自治”；

●試用期并不是一段孤立的期限，應是勞動合同期限不可分割的一部分。從法律關系上講，試用期內的員工與轉正員工并無任何不同，與用人單位之間都是勞動關系，具備勞動關系的核心三要素。因此，無論是將試用期另行約定于勞動合同期限之外，還是僅約定試用期而不約定勞動合同期限，都屬于違法行為；

●試用期具有唯一性，同一家用人單位無論與勞動者簽訂過幾次勞動合同，試用期僅可在勞動關系第一次建立時約定一次。

據此，我們可以看出試用期員工與正式員工的兩點不同：

●試用期員工的薪酬待遇可以低于其轉正后待遇。需要注意的是《勞動合同法》第二十條的規定對此劃下了一條底線：即最低不得低于本單位相同崗位的最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，同時也不得低于當地的最低工資標準。

●用人單位若想要與試用期員工解除勞動關系，較之于正式員工相對而言更加“簡單”一點。可能有人會感慨，《勞動合同法》第二十一條沒有將“用人單位裁員和客觀情況發生重大變化”和“用人單位與勞動者未就勞動合同變更達成一致”這兩種用人單位可以單方面解除勞動合同的情形剔除出去，看上去想要解除試用期員工更加困難吶。然而，事實并非如此。

由于《勞動合同法》關于勞動合同解除和終止的情形進行了明確的限制，用人單位想要與員工解除勞動合同的情形有且僅有法律規定的幾種情形，限制頗多。而《勞動合同法》第三十九條第一款規定在試用期間被證明不符合錄用條件的員工，用人單位可以單方面解除合同且不需支付經濟補償金。換言之，用人單位可以通過對試用期員工錄用條件的約定來實現對于試用期員工的管理。

區分試用、見習、實習

因為各地文化的差異，許多用人單位在三者的區分上并不明顯，經常把三者的概念弄得含糊不清，事實上三者之間存在著很大的不同。

●主體不同。試用期的員工，具有勞動關系的主體資格；實習生，一般都是在讀學生，無法與用人單位建立勞動關系，不具有勞動關系的主體資格；就業見習，起源于我國于2009年發布的《關于印發三年百萬高校畢業生就業見習計劃的通知》（人社部發[2009]38號），是指由各級政府有關部門組織對離校后未就業畢業生到企事業單位實踐訓練的就業扶持措施。其主體是未就業畢業生，具有勞動主體資格，但是還未與用人單位建立勞動關系。

●與用人單位之間的法律關系不同。試用期的員工，已經與用人單位建立了勞動關系，受我國相關勞動法律的保護，用人單位應當按照法律的要求為試用期員工提供相應的待遇，如繳納社會保險等；

實習生，由于并不具有勞動關系的主體資格，其與用人單位之間無法建立勞動關系，實習生、學校與用人單位之間簽訂的實習協議屬于民法調整的范疇，一般不受勞動法律的保護。實習生想要與用人單位之間建立勞動關系，必須拿到相應的畢業證書；

見習生，雖然具有勞動關系的主體資格，但是其由于無法找到工作，是部分企事業單位響應國家號召，方便見習生接受就業實踐鍛練而招收的。見習生與企事業單位之間亦未建立勞動關系，企事業單位也無需按照勞動法律規定繳納社會保險等。如果企事業單位愿意與見習生建立勞動關系，也無其他任何限制，雙方達成合意即可。

責編/寇斌