企業靈活用工管理實務要點

沈駿

靈活用工，一直是企業用工管理中的一項重要訴求，但在現實中卻不得不面對不同層次立法的限制，如何實現“戴著鐐銬跳舞”，在懂法、守法的前提下靈活操作，是新形勢下企業人力資源管理工作者必須面對和解決的問題。

企業調崗調薪的靈活操作

2006年7月李某入職A公司。2013年5月，A公司連續發出6封《調崗通知書》，內容為該公司根據經營情況進行業務調整，將李某的崗位由技術認證調整為銷售，職位由經理調整為主管，月基本工資由10500元調整為6800元，另付3700元/月作為工作地點變化的生活補貼（補貼僅一年），工作地點從北京調整為烏魯木齊。李某不同意調整安排，未按《調崗通知書》執行。A公司相繼發出《書面警告》、《停職處分》和《懲戒解雇通知書》。經審理，法院認為公司單方面調整工作崗位并未與李某協商達成一致意見，故屬違法解雇，需支付賠償金。

國家法律對法定調崗情形之外的企業單方調崗權沒有做出明確規定。僅有個別地方的法院內部口徑進行了簡單的論述，比如上海和廣東。因此，企業和勞動者基本利益的沖突導致單方調崗的爭議日益增多。本案就是一則因用人單位單方調崗行為所引起的勞動爭議案件。

企業為了配合生產經營進行的各種變革經常需要對人力資源進行重新配置，大多期望在合理范圍內行使一定的自主調崗權。同時，工作崗位關乎勞動者的職業生涯規劃和基本待遇，所以勞動者從保護自身利益的角度出發，通常傾向于拒絕企業的調崗要求。在企業態度也比較強硬的情況下，一些職工最常見的做法就是“以調崗不合理為由拒絕上班”。在這種情況下，企業可否以“曠工”之名對員工進行紀律處分或者以“嚴重違紀”為由解除勞動合同？對此，應從如下兩個角度進行分析。

●崗位調整的合理性

崗位調整是合法合理的，具有合理的權利來源和事實依據。假如崗位調整不具備合理性，其紀律處分也就失去了先行的依據。單方調崗的權利來源是企業單方調崗的原始基礎。通常表現為事先約定的書面勞動合同，書面化、程序化的企業規章制度。合理的約定方式應當是明確的、具體的，即明確單方調崗的前提條件、調整的崗位范圍、調崗后的福利待遇等具體事項，而不是泛泛地約定企業的任意單方調崗權。

本案中，雖A公司《勞動合同書》及《就業規則》中明確“公司根據工作需要，隨時變更員工的工作，員工必須服從”“員工的錄用、職務、崗位變動以及其他人事安排，均由公司決定”等有關條款，但過于寬泛。

●員工拒絕調崗，不屬于曠工

大多數法院普遍認為，如調崗行為本身不合法或不合理，則員工因對調崗存在異議而未出勤的不應視為曠工。2014年上海高院的裁審口徑以及2015年《江蘇勞動人事爭議裁審指南（征求意見稿）》中都提出這種觀點，即使調崗不具有合理性，員工對調崗存在異議的，也不應以曠工的方式進行消極對抗，雙方應積極協商。因為接受用人單位的指揮和管理是勞動者的基本合同義務，如依照相關規章制度規定勞動者曠工屬嚴重違反勞動紀律的，用人單位可依法解除勞動合同。這一意見對于上海及江蘇的企業而言，賦予了更大的自主管理權，但對超出這兩個地區的企業，筆者仍不建議對拒絕去新崗位工作的員工直接采用曠工違紀的方式解除勞動合同，沒有當地裁審口徑作為支持，企業將會面臨違法解除的風險。

綜上，對于員工不服從調崗，企業應當注意審查調崗的合理性和合法性，更不要急于做出處分決定，在雙方處于爭議狀態（特別是員工已申請仲裁）的情況下，單方的處分行為往往會被認定為無效。

跨區域用工的靈活操作

2014年10月1日，員工蔡某與A集團簽訂勞動合同，任職銷售經理，期限3年。2016年4月10日，集團決定調派蔡某到B地分公司工作，社保關系轉移到B地的第三方人力資源服務機構代為繳納。同年10月份，蔡某因工作原因造成工傷，要求享受工傷保險待遇。

集團型企業一般是由多家子公司、分公司或關聯企業組成的企業集團。集團內部通常會對人力資源進行一體化配置，人員的異地調動較為常見。因此，在集團型企業用工管理中，勞動關系歸屬的認定、員工工齡與經濟性補償的承繼等問題屬于較為常見的法律風險點。

●勞動關系歸屬的認定

《關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》（1980年）第十一條規定，常駐代表機構租用房屋、聘請工作人員，應當委托當地外事服務單位或者中國政府指定的其它單位辦理。而根據《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》及《公司法》的相關規定，子公司、分公司與集團公司一樣，都具備獨立的勞動主體資格。因此，在集團型企業內部，除了境外代表處之外，各分公司或子公司都可以作為用人單位與勞動者單獨簽訂勞動合同。

那么，集團將員工從總部調派到外地分公司，勞動關系的歸屬應該如何認定呢？

通常來說，判斷勞動關系的歸屬首先要看簽訂書面勞動合同的雙方。在此基礎上，結合工資發放情況、實際用工管理情況以及社保繳納情況綜合判斷。需要提示的是，代為辦理用工登記手續、繳納社會保險費僅是認定勞動關系的一個參考因素，而非決定因素，故不應以此為依據認定雙方存在勞動關系。

本案中，雖然蔡某在B地的分公司工作，且社保關系也由第三方服務機構代為繳納，但結合其與A集團簽訂書面勞動合同以及由A統籌調派至分公司的事實，我們可以認定蔡某始終是與集團總部建立的勞動關系。

●工齡的承繼與經濟補償的計算

在集團型企業跨區域用工管理過程中，不僅會出現多位員工同時從總部調派駐異地的情況，更時常發生個別員工在集團內部頻繁調動的現象。此時，被調派員工的工齡承繼及離職時經濟補償金的計算則成為企業管理中需要留意的風險焦點。

《勞動合同法實施條例》第十條規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。根據該規定，即使集團內部員工的調派是在原勞動關系解除并且建立了新勞動關系的情況下，員工的工齡依舊應當承繼。此后，新用人單位因為員工離職而需要支付經濟補償金的，應當將之前的工齡計算在內。

值得注意的是，如果原用人單位已經向勞動者支付經濟補償，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

用工戰略調整的靈活操作

近年來，公司裁員、企業搬遷、工廠關閉等用工戰略調整頻發，落實到勞動關系的角度，如何妥善解決有關員工的安置問題則成為企業不得不面臨的難題，一旦企業處理不當，很有可能引起爭議，甚至引發群體性事件。因此，妥善解決員工安置問題，對保障企業經營秩序、降低企業涉訴風險以及提高企業的社會聲譽等方面都至關重要。

企業的“關停并轉遷”項目計劃中，除了協商解除勞動關系之外，公司常用的路徑有“客觀情況發生重大變化”和“經濟性裁員”兩種。

●客觀情況發生重大變化

《勞動合同法》第四十條第一款第三項規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。以“客觀情況發生重大變化”為由解除勞動合同，屬于用人單位行使法定解除權的情形之一。然而，這種權利并不是可以無限制行使的，當企業以此為依據進行員工安置時，應當履行與被安置員工充分協商調崗事宜的義務。

此處需要提示的是，有企業曾向所有被安置員工發出一份《崗位競聘通知》，要求待安置員工主動向企業投遞簡歷并參加面試以競爭新崗位，并規定所有未競聘的員工一律視為未就調崗事宜與企業協商一致，據此解除雙方勞動關系。雙方就用人單位是否屬于違法解除產生爭議，訴至法院。法院最終認定，用人單位并未盡到主動提供合適崗位與勞動者充分協商的義務，遂判定用人單位違法解除。

因此，對很多計劃將整個部門都裁撤并且沒有多余崗位能夠接納待安置員工的企業來說，這條路徑很可能在法律上遇到阻礙，從而無法適用。

●經濟性裁員

《勞動合同法》第四十一條對適用經濟性裁員的法定情形、程序條件等內容設定了明確的標準。法律對于經濟性裁員的適用其實設置了很高的門檻，只有當企業自身的經營遭到了挑戰、不得不去甩掉一些“包袱”才能繼續生存時，企業才能以此為由進行經濟性裁員。

法律對經濟性裁員的嚴格適用，還體現在程序性控制方面。《勞動合同法》規定，企業在滿足經濟性裁員的法定情形時，還需要滿足以下條件：（1）需要裁減人員二十人以上或者不足二十人但占職工總數10%以上；（2）提前三十日向工會或者全體職工說明情況；（3）聽取工會或者職工意見；（4）裁減人員方案向勞動行政部門報告。

這里需要提請注意的主要有以下三點：（1）裁減人數超過二十人以上并非只能適用經濟性裁員，符合條件的，不排除可以適用客觀情況發生重大變化來解除勞動關系；（2）必須提前三十日向工會或者全體職工說明情況，并不能用職代會的形式予以取代；（3）法律規定向勞動行政部門報告的審核標準，在實踐操作中往往會演變為由勞動行政部門予以審批的義務。

●裁員方案設計及實施要點

員工的安置方案內容可從如下四個維度進行考慮：

其一，解除策略，主要側重于簽署解除協議時的注意事項。比如，解除協議是否一定要和員工當面簽？是逐個突破，還是先啃下難纏的員工？只有在大方向確定的基礎上，后續工作才能有效開展。

其二，安全保障，主要注意的是外部安保的適時介入問題。一旦發生群體性事件，專業的安保團隊必須發揮作用，確保場面不至于失控，有效避免損失。

其三，員工溝通，強調如何通過充分有效溝通避免待安置員工發生群體性事件。群體的恐慌、焦慮是可以蔓延的，這就需要項目團隊與待安置員工充分交流、講解政策，將公司的難處告知，告知員工其合法利益必將被保障。

其四，政府支持，旨在使員工安置事宜獲得相關政府部門的支持，必要時也可以由政府直接介入。通過政府公信力的影響，以及獲得政府相關部門的幫助，能夠加速推進項目的實施與落實，避免因節奏的拖沓造成產生不穩定因素。

責編/寇斌