美國(guó)司法能動(dòng)主義簡(jiǎn)述

【摘 要】 司法能動(dòng)主義是與司法克制主義相對(duì)，是美國(guó)較為流行的一種司法哲學(xué)，強(qiáng)調(diào)法官在司法實(shí)踐中的主動(dòng)性和靈活性。本文主要對(duì)美國(guó)司法能動(dòng)主義的概念、主要特征以及所面臨的問題作簡(jiǎn)要介紹。

【關(guān)鍵詞】 美國(guó) 司法能動(dòng)主義

司法能動(dòng)主義的概念

“司法能動(dòng)主義”作為一個(gè)明確的概念，最早在1947年時(shí)任哈佛大學(xué)歷史系教授的亞瑟·史列辛格的《1947年的最髙法院》中出現(xiàn)，他將最高法院的九名大法官分為三類：司法能動(dòng)主義者、司法克制主義者和中間主義者。司法的權(quán)限是否可以擴(kuò)展到社會(huì)福利領(lǐng)域，審理案件時(shí)是否要嚴(yán)格的遵循先例是他們之間的最大分歧。隨著“司法能動(dòng)主義” 一詞的出現(xiàn)，對(duì)其定義也開始爭(zhēng)論不休，難以達(dá)成公認(rèn)的說(shuō)法，現(xiàn)有學(xué)者們的定義也不盡相同。

《布萊克法律辭典》指出：“司法能動(dòng)主義是一種關(guān)于司法審判的哲學(xué)，它允許法官利用自己公共政策和其他因素的個(gè)人觀點(diǎn)來(lái)引導(dǎo)審判決策的產(chǎn)生。通常情況下，這種哲學(xué)的追隨者有尋求違憲審查和忽視先例規(guī)則的傾向。”這個(gè)定義是從法官的主觀能動(dòng)性的角度來(lái)說(shuō)的，法官作出審判決策時(shí)很大程度上受自己哲學(xué)傾向的影響；沃爾夫認(rèn)為司法能動(dòng)主義的基本宗旨就是“法官應(yīng)當(dāng)審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地運(yùn)用他們的權(quán)力，尤其是通過(guò)擴(kuò)大平等的個(gè)人自由的手段去促進(jìn)公平一一即保護(hù)人的尊嚴(yán)”。這主要從司法能動(dòng)主義主要是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的角度來(lái)把握其概念的；加里·沃塞曼認(rèn)為：“最高法院應(yīng)是立法與行政部門在制訂政府政策時(shí)的主動(dòng)創(chuàng)造性的伙伴。司法主動(dòng)論者謀求使用最高法院的權(quán)力來(lái)解決政府其他部門忽視的經(jīng)濟(jì)和政治問題”。這是從司法部門與立法和行政部門的關(guān)系來(lái)定義的，在這種觀點(diǎn)看來(lái)，聯(lián)邦最高法院在美國(guó)的政治活動(dòng)中除了充當(dāng)著裁判員的角色，還應(yīng)該是政治活動(dòng)的積極參與者。由此可見，司法能動(dòng)主義是可以從多角度來(lái)認(rèn)識(shí)和定義的，其關(guān)鍵在于法官解釋法律時(shí)到底是傾向于尊重文本原意還是傾向于靈活地根據(jù)社會(huì)實(shí)際來(lái)解釋甚至“修改”法律。總之，司法能動(dòng)主義不是一個(gè)空洞的名詞概念，它是法院在司法過(guò)程中采取的一種積極靈活的方法與實(shí)踐，創(chuàng)造性地實(shí)現(xiàn)著司法的社會(huì)功能。最高法院無(wú)論是秉持相對(duì)保守的憲法原意主義還是積極適應(yīng)當(dāng)下社會(huì)實(shí)際的自由主義，基本上采取的都是司法能動(dòng)主義觀念，“這種或消極或積極的司法能動(dòng)主義，皆強(qiáng)調(diào)通過(guò)司法審查進(jìn)行立法。保守主義的基本態(tài)度是強(qiáng)調(diào)遵守制憲者的憲法意圖而不與時(shí)俱進(jìn)，它往往以積極的憲法解釋立場(chǎng)來(lái)干預(yù)立法，將議會(huì)制定的法律宣布為無(wú)效；而自由主義下的司法能動(dòng)主義則以保護(hù)人的尊嚴(yán)之名而擴(kuò)大了人的自由。所以，無(wú)論是保守的司法價(jià)值還是秉承激進(jìn)的、自由的司法價(jià)值，只要干預(yù)了立法并使之無(wú)效，都屬于司法能動(dòng)主義。”所以，司法能動(dòng)的本質(zhì)內(nèi)涵是最高法院運(yùn)用所掌握的憲法或法律的最終解釋權(quán)進(jìn)行的立法“干預(yù)”，不管是消極的還是積極的司法能動(dòng)主義，只是司法能動(dòng)的不同表現(xiàn)形式而已。

美國(guó)司法能動(dòng)主義的主要特征

運(yùn)用司法審查

司法審查是美國(guó)憲法中至為重要的機(jī)制。因?yàn)槿绻鄙倭诉`憲審查機(jī)制來(lái)保證憲法的實(shí)施，那么所謂根本大法的憲法就不過(guò)是“一張寫著人民權(quán)利的紙”而已。司法審查制度一直貫穿于美國(guó)最高法院的各個(gè)時(shí)期，逐漸將最高法院推向了司法至上的地位。美國(guó)司法審查制度自確立至今歷經(jīng)兩個(gè)多世紀(jì)的變遷，成為美國(guó)憲政中最具活力的制度，而且被世界上眾多國(guó)家所接受，它在客觀上推動(dòng)了民主、法治與憲政文明的進(jìn)程。

法官造法

法官在法律解釋活動(dòng)中造法是一個(gè)客觀事實(shí)。然而，司法性立法之所以存在，主要是因?yàn)楹苌俜苫驊椃l文的含義是明確的，而且語(yǔ)言概括抽象，法律在實(shí)施中存在空隙，所以司法解釋常常變成了對(duì)立法的補(bǔ)充，法官造法其實(shí)是是填補(bǔ)法律的縫隙或漏洞。但是，法院的造法不同于立法機(jī)關(guān)的造法，這種造法的前提必須是守法，是在法律的框架下進(jìn)行縫隙性立法，目的是彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。即使是漏洞補(bǔ)充，也應(yīng)當(dāng)在法律抽象的或一般原則的指導(dǎo)下進(jìn)行。

滿足自由和安全的價(jià)值

“法的價(jià)值就是法這個(gè)客體對(duì)滿足個(gè)人、群體、階級(jí)、社會(huì)需要的積極意義。”美國(guó)司法能動(dòng)主義的價(jià)值就是各個(gè)時(shí)期所實(shí)行的司法能動(dòng)主義對(duì)滿足當(dāng)時(shí)的個(gè)人、群體、階級(jí)、社會(huì)需要的積極意義。司法能動(dòng)主義的生成，是社會(huì)主體對(duì)司法能動(dòng)主義的認(rèn)知、選擇和創(chuàng)造的過(guò)程。個(gè)人權(quán)利保護(hù)的社會(huì)需要在司法能動(dòng)主義方面體現(xiàn)為自由。但從價(jià)值抽象的角度來(lái)看，權(quán)利本身就是一種自由。政府權(quán)力強(qiáng)化與控制的社會(huì)需要在美國(guó)司法層面體現(xiàn)為安全。有效的政府與安全的關(guān)系正如羅爾斯所言：“政府通過(guò)實(shí)施公共的懲罰制度，來(lái)消除別人不遵守規(guī)章的根據(jù)。僅僅是為了這一點(diǎn)，采取強(qiáng)制手段的統(tǒng)治者也大概是永遠(yuǎn)需要的，即使在一個(gè)井然有序的社會(huì)里，為維持法律所作出的制裁并不嚴(yán)厲，也許甚至根本就沒有必要施加這種制裁。相反，有效的懲治機(jī)構(gòu)的存在，保證了人們的相互安全。”美國(guó)司法雖然具有其獨(dú)立性，然而與自由價(jià)值比較，仍是一種工具性價(jià)值。自由價(jià)值是目的性價(jià)值，安全價(jià)值是自由價(jià)值的保障。自由是離不開安全的，離開安全，不會(huì)有自由。因此自由和安全在美國(guó)司法能動(dòng)主義的過(guò)程中共存。

美國(guó)司法能動(dòng)主義面臨的問題

民主選擇的難題

司法能動(dòng)主義自從在美國(guó)最高法院扎根生長(zhǎng)以來(lái)，最為人詬病的就是非民選的法官擁有了通過(guò)司法審判而參與立法的權(quán)力，破壞了最初由立法者辛辛苦苦建立起來(lái)的民主，法院擁有了超越司法權(quán)限以外的政治權(quán)力。有學(xué)者指出，“即使法院做出了‘正確'的判決，法院取代民選代表的立法職責(zé)也不對(duì)。”民主憲政是美國(guó)的立國(guó)之本，民主憲政強(qiáng)調(diào)政治的全民參與，認(rèn)為權(quán)力的行使全都是人民的授權(quán)，司法機(jī)關(guān)的審判權(quán)也不例外，應(yīng)該按照民選的立法機(jī)構(gòu)制定的成文法行事。

對(duì)權(quán)力擴(kuò)張的質(zhì)疑

按照美國(guó)憲政觀點(diǎn)，司法部門應(yīng)該保持政治中立和法官獨(dú)立性，法官在判案中不偏不倚，政治傾向中立，是司法審判權(quán)威的保證。由于司法部門沒有國(guó)家財(cái)富和暴力機(jī)關(guān)做后盾，美國(guó)司法權(quán)在歷史上一度過(guò)于弱小，因此，為了實(shí)現(xiàn)三權(quán)分立、相互制衡的憲政精神， 為了制衡權(quán)力過(guò)于強(qiáng)勢(shì)的立法部門和行政部門，司法權(quán)一直有逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)。但隨著司法獨(dú)立運(yùn)行的規(guī)范化，司法權(quán)在國(guó)家權(quán)力中的制約作用日漸得到重視，再加上社會(huì)福利工程的推進(jìn)、大規(guī)模民權(quán)運(yùn)動(dòng)的深入，同時(shí)也為了抑制還在逐漸膨脹的立法權(quán)和行政權(quán)力，以憲法解釋、違憲審查為主要形式的司法能動(dòng)主義從理論上得到了很多人的支持，也屢屢被付諸于司法實(shí)踐。司法權(quán)在制衡立法權(quán)和行政權(quán)力中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，甚至通過(guò)司法能動(dòng)主義介入了公共政策的制定領(lǐng)域，使司法權(quán)在國(guó)家權(quán)力體系中獲得了更加顯著的地位。可見，嚴(yán)格意義上的三權(quán)分立可能因?yàn)樗痉軇?dòng)主義背離了相互制衡的初衷，轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉?quán)在某種程度上對(duì)立法權(quán)和行政權(quán)的凌駕。司法能動(dòng)主義者通過(guò)司法審查把觸角伸長(zhǎng)到了立法和行政領(lǐng)域，容易造成司法權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張。

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作者簡(jiǎn)介：薛天威（1991-） 男 漢 山西河津人 山西財(cái)經(jīng)大學(xué)理論法學(xué)碩士研究生。研究方向：法理學(xué) 。