關于違法所得沒收程序的幾個問題探究

【摘 要】 隨著我國反腐力度的增強，違法所得沒收程序將發揮越來越重要的作用，然而從立法到實踐，違法所得沒收程序一直飽受爭議。本文正是立足于這些爭議并結合現有的立法規定，探討違法所得沒收程序中相關概念的界定，由此分析其特征與性質，再引申探究當下司法實踐中很備受關注的證明標準的明確與完善問題，以期拋磚引玉。

【關鍵詞】 違法所得 證明責任 證明標準

2012年我國《刑事訴訟法》修正時首次規定了違法所得沒收程序，為在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情況下沒收其違法所得以及其他涉案財產提供了直接的法律依據。但是由于違法所得沒收程序在我國是一個較新的制度設計，相關的立法規定都比較原則，法律適用存在較多的困惑，難以滿足辦案需要。鑒于此，前不久我國頒布了《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）以明確該程序實施過程中的具體操作規范。本文擬結合該最新規定，對違法所得沒收程序中的幾個疑難問題進行分析與探究。

一、違法所得沒收程序相關概念的界定

1、“違法所得”的范圍

在我國長此以往的司法實踐中對違法所得的認定，特別是轉變、轉化后的財產以及添附個人生產經營后形成的收益能否認定為違法所得，普遍存在著疑問。為解決相關爭議，《規定》參考《聯合國反腐敗公約》的相關條款，將“違法所得”認定為以下三種情況：一是通過實施犯罪直接或者間接產生獲得的任何財產；二是違法所得已經全部或者部分轉變、轉化為其他財產的，轉變、轉化后的財產視為“違法所得”；三是來自違法所得轉變、轉化后的財產收益，或是來自與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益，均視為“違法所得”。這就明確了違法所得包含的范圍，為徹底的追贓提供了可參考的法律依據。

2、違法所得沒收程序的含義

目前，違法所得沒收程序在我國《刑事訴訟法》中并不是一個具有明確法律地位的術語，法學界與司法實務界對該詞的含義也沒有統一的界定。但顯而易見的是違法所得沒收程序與傳統的刑事訴訟程序存在著很大的差異，差異的核心就在于前者是在犯罪嫌疑人、被告人缺位的情況下，避開了傳統刑事程序對犯罪的認定而直接對“違法所得”進行處理。同時其與刑事缺席審判制度也存在著明顯差異，具體表現在：一是審理對象的不同，前者的審理對象是犯罪嫌疑人、被告人因實施特定犯罪行為而引起的相關財產的歸屬問題，對犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任等犯罪問題并不進行判決處理，而缺席審判的審理對象既包括對犯罪分子刑事責任的認定，也包括對犯罪所得的處理；二是兩者適用的范圍不同，前者是適用于《刑事訴訟法》以及相關司法解釋規定的特定犯罪，而缺席審判程序則沒有這樣的限制。

根據最新的《規定》，我國違法所得沒收程序適用罪名的范圍涵蓋了五類，分別是：以占有型、挪用型貪污等為主的犯罪、賄賂類犯罪、恐怖活動犯罪、洗錢罪及其上游犯罪以及兩種新型特殊詐騙犯罪，即電信詐騙、網絡詐騙案件。結合以上的情況，違法所得沒收程序作為一種特殊的刑事訴訟程序，就可以這樣理解：在犯有相關立法規定的特殊犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡后，人民法院經檢察院提出沒收申請，僅對涉案財產是否應當予以沒收作出裁定而不對被告人刑事責任作出判決的刑事訴訟特別程序。

3、違法所得沒收程序中證明責任的界定

對于證明責任的理解，學術界說法不一，但證明責任通常與訴訟主張以及法律義務存在著密切聯系，作為刑事訴訟特別程序中的違法所得沒收程序的證明責任與普通的刑事訴訟程序有相同也有不同之處。相同之處在于法律上有舉證義務的一方應當對舉證不能承擔不利的法律后果，不同之處則表現在舉證內容的不同。具體來說，在傳統的刑事訴訟程序中，檢察機關針對自己的訴訟主張來提供證據證明，被告人只有在特殊情況下才承擔舉證責任，其利害關系人更無需承擔任何證明責任；而在違法所得沒收程序中，犯罪嫌疑人、被告人處于“缺位”狀態，但刑事訴訟法及相關司法解釋規定了利害關系人參與該程序的權利，因此當其對申請沒收的財產主張權利時，應承擔證明責任。

因此，違法所得沒收程序中的證明責任即指檢察機關和利害關系人就各自主張的事實承擔舉證責任，在舉證不能的情況下承擔相對不利的法律后果。

二、違法所得沒收程序的的特征和性質

1、違法所得沒收程序的特征

違法所得沒收程序規定在我國刑事訴訟法的特別程序中，自然有其特殊性存在，總的來說，相較傳統的刑事訴訟程序，其最突出的特征表現為它不以定罪量刑為提前以及它是特殊的“對物訴訟”。

傳統的刑事訴訟沒收程序的啟動以犯罪嫌疑人、被告人被判決有罪為前提，法院在處理被告刑事責任的同時也對涉案財產做出處理決定。根據現有刑事訴訟法的規定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，司法實踐中依案件所處的階段與實際情況一般將案件處理為起訴、終止審理、宣告無罪、不追究刑事責任或撤銷案件，可見一般情況下犯罪嫌疑人、被告人不在案的，訴訟程序通常以停止告終，這意味著違法所得即使存在合法有效的證明也不能對其沒收。而違法所得沒收程序的設立正是彌補了這樣的不足，不以定罪量刑為前提也就成了其與傳統刑事訴訟程序的顯著區別所在。

違法所得沒收程序是特殊的對物訴訟，如何在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡等不在案的情況下通過合法程序追繳到涉案財產以減少國有財產的損失是違法所得沒收程序所關注的重點，即它解決的主要是涉案財產的歸屬問題，這就明顯區別于傳統刑事訴訟程序的“對人訴訟”。

2、違法所得沒收程序的性質

違法所得沒收程序雖然規定在我國《刑事訴訟法》的特別程序中，但學術界對其性質并沒有明確的界定，就此，筆者想從其“調整的法律關系”、“當事人訴訟地位”與“沒收的法律效益”三個方面分析，違法所得沒收程序屬于特殊的刑事沒收程序。

首先，從其“調整的法律關系”出發，違法所得沒收程序解決的是違法所得和國家利益之間的關系，即雖然它是“對物訴訟”，帶有民事訴訟的某些特征，但它解決的并不是一種私權糾紛，因此并不屬于民事訴訟程序的范疇。同時，違法所得沒收程序是以國家意志，通過合法程序解決違法所得的財產權利歸屬問題，且是在未解決犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的情況下對涉案財產做出處理，這也就區別于主要目的是解決被告人犯罪與刑事責任問題的傳統刑事訴訟程序。因此，違法所得沒收程序屬于特殊的刑事沒收程序。

其次，從“當事人訴訟地位”而言，檢察機關在該程序中的公訴職能決定了違法所得沒收程序屬于刑事沒收程序。檢察機關代表國家對犯罪嫌疑人、被告人提起了追繳程序，這是在行使公權力的體現，足以見得在該程序中檢察院屬于公訴機關。或許有學者會質疑說，檢察院提起公訴的未必就是刑事訴訟程序，例如刑事附帶民事訴訟，在這種情況下檢察院扮演著類似原告的角色，但這也只是為保障訴訟效率的特定情況下的例外。另外，檢察機關以國家名義提出的沒收申請，前提是在犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿等不在案的情況下，等于只有檢察機關與審判機關這樣“一對一”的直線型結構，這與傳統的刑事訴訟程序的“等腰三角形”結構有著很大不同，但檢察機關的公訴職能與法院的審判職能依舊正常發揮，所以說違法所得沒收程序是特殊的刑事沒收程序。

最后，就其“沒收的法律效益”而言，違法所得沒收程序較民事沒收與刑事沒收都存在差異性。民事沒收程序解決的是民事主體間私有財產的權利歸屬問題，其法律效益在于對爭議的財產糾紛作出裁判；刑事沒收程序主要解決罪犯的刑事責任問題，附帶解決涉案財產問題，主要的法律效益在于打擊犯罪，維護社會秩序；而違法所得沒收程序所針對的違法所得及其它涉案財產，取得途徑具有違法性，依照合法程序沒收的法律效益在于避免國有財產的流失，同時消滅再犯罪的物質條件。民事沒收程序與犯罪行為相獨立存在，傳統的刑事沒收建立在定罪基礎之上，這都明顯區別與違法所得沒收程序的法律效益，因此其屬于特殊的刑事沒收程序。

三、違法所得程序中證明責任的具體配置

1、檢察機關的證明責任

雖說違法所得沒收程序與傳統刑事訴訟程序有著顯著差別，但檢察機關在這兩種程序中扮演的角色卻幾近無差，同樣擔負著公訴職能與司法監督職能。檢察機關作為違法所得沒收程序的啟動者，代表國家以公訴人身份向法院提出沒收申請，由于其目的在于揭露被告人的違法所得并請求法院裁定準許沒收，因此要承擔該程序中的主要證明責任。

由于違法所得沒收程序中犯罪嫌疑人、被告人的缺位，就使得檢察機關對于涉案財產與犯罪事實證據的認定成為該程序的關鍵環節，而涉案財產與犯罪行為存在實質關聯性是檢察機關舉證的重點，即可以圍繞下面的幾個個問題展開舉證說明。

（1）犯罪嫌疑人已經逃匿或死亡

由于違法所得沒收程序發生在“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通緝一年后不能到案或者死亡”的情況下，所以檢察機關作為該程序的啟動者，自然要提供證據材料證明犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者已經死亡，并犯有刑事訴訟法以及《規定》列出的特定犯罪行為，以此向法院請求啟動違法沒收程序。

（2）申請沒收的財產屬于違法所得的范圍

根據《規定》最新界定的“違法所得”的范圍，檢察機關需要提供證據證明涉案財產與犯罪行為之間存在著實質關聯性，通常表現為涉案財產是基于犯罪行為的取得、轉移亦或轉化，因此檢察機關應當特別整理清楚涉案財產獲得、轉化的整體過程，理清財產變動的相關材料，很多情況下表現為書證材料，比如：犯罪嫌疑人、被告人在銀行等金融機構的開戶、存款、轉賬、消費、銷戶等基本信息，利用各種途徑向境外轉移資產的記錄，掩飾或隱瞞財產來源與性質的各種材料，利用涉案財產購置不動產等重要消費信息記錄等等。

2、利害關系人的證明責任

最新的《規定》界定了“利害關系人”的概念，包括犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他對申請沒收的財產主張權利的自然人和單位。鑒于原來的立法將“利害關系人”限定為對申請沒收的財產主張所有權這一范圍過窄，所以新《規定》將此概念解釋為對申請沒收的財產主張權利的自然人和單位除了對財產主張所有權外，還包括主張的部分物權，如留置權、擔保權等。

利害關系人之所以能夠參與到違法所得沒收程序中來，是因為他們主張自己對涉案財物具有民事上的財產請求權，也正是因此，使得違法所得沒收程序帶有民事訴訟程序的某些色彩。利害關系人作為訴訟參與人，自然對于自己的訴訟主張具有證明責任，即通過提供證明材料來表明自己對于涉案財物的財產性權利以對抗檢察機關提出的沒收申請，對于舉證不能則要承擔不利的法律后果。在司法實踐中，一般對涉案財產提出權利請求的人員包括被告人的繼承人、有關財物的共有人、受讓人以及對涉案財物享有其他權利的其他人等。

另外，任何人不得保留違法所得，而涉案財產也不因繼承而改變其來源的非法屬性，若被告人的繼承人申請繼承財物的有關權利，則需證明其繼承的財產為合法途徑獲得，即不包含在違法所得范圍內；任何人不可因違法行為而獲利，所以當有關利害關系人對涉案財產提出共有的主張時，不僅要提供共有的證明材料，還需要證明其共有基礎的合法性，即對申請沒收的財產的共有份額的獲得具有合法性與合理性；對于有關財物的受讓人，為避免自身的合法權益遭受不必要的損失，借鑒民法上的善意取得制度，其需要對受讓的財物是善意的以及在接受受讓財物時支付了合理對價進行充分的證明。

四、違法所得沒收程序證明標準的完善

1、違法所得沒收程序證明標準的現實困境

違法所得沒收程序作為一項較新的制度設計，雖然最新的《規定》對于其具體操作有了進一步的規范，但是對于實施過程中證明標準的明確與實現其設立目的，還存在著一定的現實困境：

（1）程序中各方訴訟實力失衡

訴訟程序中雙方的訴訟實力與證明責任緊密相連，出于實體公正的考量，違法所得沒收程序的證明責任的合理配置應當考慮均衡各方的利益與訴訟實力，只是二者的訴訟地位雖是平等的，但訴訟實力卻相差懸殊，突出表現在收集證據能力方面的實力失衡，檢察機關是國家專門的法律監督機關，在收集證據以支持公訴主張上具有專業性，而利害關系人在程序中顯然處于被動的狀態，收集證據的能力是相當有限的，即便可以委托專業律師予以協助，但在司法實踐中律師取證權得不到完全保障的情況下，其取證能力依然處于弱勢一方。另外，由于違法所得沒收案件的特殊性，利害關系人甚至在偵查、移送審查起訴階段均無法參與到程序中，自然更不利于保護自己的合法權益。

（2）利害關系人的程序參與和權利救濟制度不足

由于違法所得沒收程序中犯罪嫌疑人、被告人的“缺位”，利害關系人就成為該程序中唯一與檢察機關“對抗”的角色，其提出的證據對涉案財物的認定可能會產生巨大的影響。但面對強勢的檢察機關，利害關系人在參與程序與權利救濟方面卻存在著缺失，最典型的表現，即在偵查階段，為防止財產被轉移，偵查機關可能會對涉案財產采取凍結、扣押等保全措施，在這階段利害關系人無法參與，也無申訴與救濟途徑，就可能會造成對其合法權益的損害。

2、完善違法所得沒收程序證明標準的思考

（1）證明標準的層次性構建

證明標準的合理確定需要考量多方因素，證明責任就是其中一個重要方面，即證明標準應當立足于證明責任，不可脫離證明責任而憑空設置，因此，在違法所得沒收程序中，應當針對檢察機關與利害關系人各自的證明責任，設立有所分別的證明標準，即證明標準的層次性構建。

關于檢察機關的證明標準，考慮到違法所得沒收程序性質的特殊性，并不能完全適用民事訴訟程序或是傳統刑事訴訟程序的證明標準，因此學界對此一直存在爭議。因此，前不久頒布的《規定》明確了檢察機關在審判階段中舉證的一個重要證明標準，即申請沒收的財產與犯罪的關聯性的證明標準，其借鑒吸收了國外不定罪沒收制度優勢證據證明標準，并參考《民事訴訟法解釋》的表述，將證明標準明確為：具有高度可能性，這就可以理解為明顯優勢證明標準，或者說嚴格優勢證據證明標準。雖說證據材料是否達到“明顯優勢”還需要法官的自由裁量，但這對于明確檢察機關的證明標準已經是一大突破。

另外關于利害關系人的證明標準，目前立法上還處于不明確狀態，但學界至少存在這樣的共識，即由于利害關系人在在違法所得沒收程序中處于劣勢的地位，出于實體公正的考量，其證明標準至少要低于檢察機關，即可以是優勢證據證明標準，利害關系人提出的證明材料是最低限度的證據，再由法官通過內心確認來判斷證據材料證明力的大小。

（2）完善利害關系人訴訟參與制度

利害關系人作為違法所得沒收程序中的重要一方，本身就處于被動的劣勢地位，立法中關于其權利救濟途徑等方面的規定還少之甚少，因此應逐步建立完善的利害關系人訴訟參與制度，內容可以主要包括利害關系人的程序參與與權利救濟制度。

利害關系人的程序參與制度方面，應將其參與程序的時間盡量前提，考慮在一定條件下允許利害關系人在偵查階段參與程序，保證其知情權、異議權。因為通常情況下，在偵查階段，偵查機關會采取一定的保全措施以防止涉案財產的轉移，這時候利害關系人的有效參與可以保護自己的合法權益，偵查機關針對利害關系人的異議進行審查，也有利于提高司法效益。

權利救濟制度方面，則需要設置合理的利害關系人證明標準，適當降低證明標準以平衡其與檢察機關在程序中訴訟實力的懸殊，并賦予其一定的監督權，具體表現為完善利害關系人申訴與異議制度，針對檢察機關在沒收程序中的各個階段的侵犯到其合法權益的行為提出異議以避免進一步的損害。

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作者簡介：王郭婷（1992-4），女，漢，河南安陽人，中南財經政法大學法學院2015級碩士研究生，訴訟法專業，研究方向：刑事訴訟法.