惡意規避債務的逆向法律思維

王銘凱　馬東寧

摘 要 通過對債務規避行為進行全景式多視角的觀察與研究，尋求問題破解的更有效方法，進而從更深度與廣度上遏制惡意規避債務行為。我們認為，這種反向思維方式是一條解決惡意規避債務頑癥的新思路。可運用法律在保護債權人利益的同時，彌補對債務人基本權益的保障之不足，保護投資人和經營者的權利。

關鍵詞 惡意規避債務 反制 逆向 法律思維

作者簡介：王銘凱，煙臺大學法學院，研究方向：民商法；馬東寧，山東求是和信律師事務所主任、黨支部書記，二級律師，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.257

繼2008年逃債風暴以后，借貸糾紛案件再次急劇增多且沒有趨弱的預期與跡象，使我們真實感受到這次討債潮的兇猛與無奈。司法實踐中，一方面我們面對此類案件數量急劇增多特別是執行的負荷過大，過多遷怒于債權人無視民間借貸高風險而追求高收益的貪婪；另一方面，基于對惡意逃債行為的深惡痛絕，而忽視對債務人群體的人性觀察與人道關懷，事實上，一批新生代企業家紛紛敗落，絕不是偶然的迷途造成的神話破滅，至少說明我們權利保護的系統性和全面性方面出了問題。

一、 債務規避：能“被合理”嗎

（一）惡者避，良者斃：債務人的生存空間

“惡者避，良者斃”是這場風潮中的一種不可忽視的奇怪現象。惡意規避債務行為人有時“除非必須，否則不為”。因此，對債務規避可以給予一定的合理存在空間，從人性化管理的理念出發，在一定范圍內將債務的規避納入合理合法的、社會可以接受的渠道運行，化弊為利，以減少社會和司法成本。

其實，完全壓縮債務人生存空間并非立法者的本意，其本身也是一個法治的偽命題，也非民法、民事訴訟法的價值所在。我國民法對債務人財產的強制執行也實行有限豁免制，體現了人性化關懷。

（二）關于債務的合理規避

規避法律行為廣泛存在于國際法領域，在實際司法運作中，規避法律在國內法領域也真實地存在著。合理債務規避不是對實際債務的逃避，而是對債務風險的規避，能受到法律和社會的認可和保護，對每一個具體的債務人來說，理解、分析和研究合理債務規避并不斷進行實踐，這不僅直接避免債務人無限債務對其基本生活的困擾，也使他們經營水平和能力有再次發揮的機會，還能夠幫助債權人明確風險所在，避免暗箱操作帶來的風險。

其實，債務合理避讓的設計在現代制度設計中無處不在。如有限責任制度也是對投資者合理規避債務的制度設計。有限責任即有限清償責任，指投資人僅以自己投入企業的資本對企業債務承擔清償責任，有限責任制度克服了無限公司股東負擔的因公司破產而導致個人破產的風險，正因為如此，才刺激了人們的投資入股，社會資金得以廣泛募集，促進企業的發展壯大。

再如信托制度，信托制度在英國的產生之始，主要是人們為規避繁重的法定負擔，擺脫占有地產的封建義務。實踐中，人們在受托人制度的基礎上設計了一種用以規避法律的制度。通過這種方式，委托人把自己占有的土地轉移給受托人，由受托人把土地的收益交給委托人指定的受益人 。

不過，對合法規避債務的行為，我國法律規定的越來越嚴格，且越來越少。人壽保險是《〈合同法〉若干問題的解釋》第十二條規定的專屬于債務人自身的債權，過去，在舊《訴訟法》第二百二十二、二百二十三條規定，人民法院對被執行人人壽保險不得查封、扣押、凍結，更不能要求其退保償還其債務。新民事訴訟法不再有此規定，顯示了嚴格債務履行的法律傾向。

（三）債務合理規避的行為特征

通過分析可以看出，合理避債是通過對法律制度的理解和應用，以合法的手段和公開的方式，達到規避債務風險的民事法律行為。

合理避債的特征為：

1.合理避債是合法的。雖然債務規避行為被認為是不道德的，但債務規避所使用的方式是合法的，而且不具有欺詐性質。因此，合理債務規避不同于惡意避債，它不是對法律的違背和踐踏，而是以尊重、遵守法律為前提，以對法律的詳盡理解、分析和研究為基礎，是對現有法律不完善及其特有的缺陷的發現和利用。

2. 合理避債是對債務風險的防范。債，包括現實的債務（到期債務或未到期債務）與可能的債務（未來可能發生的債務），合理避債是對債務風險的防范，是規避未來的債務，如保險、信托。

3. 合理避債是對無履行能力的債務解脫。債務人無債務履行能力，債的存在已經無現實意義，合理避債是對這種呆債的消除。通過法律制度的應用而消除債務，從根本上講，也是對投資人的權益保護。

4. 合理避債的公開性與法律適用的可選擇性。企業深陷債務困境時，債權人通過訴訟、仲裁、強制執行、拍賣等手段來解決債務爭端，多數情形下是一種不得已的做法。合理避債都是公開的，在債權人請求或者認可下，通過對處理方式和法律制度的選擇，對債權人作出安排，如破產、債務重組等等。

（四）債務合理規避的意義

確立合理規避債務之概念與范圍，其意義為：

1.權利保護的公平和全面性，法律在保護債權人利益的同時，彌補對債務人基本權益的保障之不足。

2.保護投資人和經營者的權利，穩定經濟秩序，促進經濟發展。

3.識別惡意規避債務的行為。通過排除法，確定惡意規避債務的行為，為遏制惡意行為奠定基礎。

4.為彌補法律不足，提供實踐素材。法律是以規則不變應對事實之萬變，并以規則之治接近法治。債務的規避，顯現了已有法律不完善及其特有缺陷，立法者需要根據債務規避情況所顯示出來的法律缺陷對現有法律進行修改和糾正，以杜絕惡意規避債務行為。“法律永遠不會過度迎合社會的變化，尤其在新經濟時代，人們總能在越來越短的周期內創造出與以往概念不同的新生物品。而規避法律的出現倒確實能讓立法者、執法者或司法者以最快的速度發現一個個被規避者利用的‘空子” 。所以，通過對債務規避問題的研究，可以進一步完善法律，實現經濟生活規范和社會生活規范化。

二、惡意規避債務的識別

在實踐中，惡意規避債務是很難識別的。不過，如前所講，確定合理規避債務，可以用排除法來識別規避債務的行為，即非合理即惡意。

（一）惡意避債行為的特征

惡意規避債務行為是有履行能力而不盡力履行債務，以表面合法的交易行為掩蓋其故意，造成賠償能力減弱的行為。

1.主觀上看，債務人的目的是以表面合法的交易行為掩蓋其故意轉移財產心理狀態。規避債務的惡意是行為人在從事民事行為時，故意導致債權人債權無法實現以逃避債務的一種主觀心理狀態。只要行為人沒有此目的，就推定其主觀上認為其行為合法或相對人享有權利，為善意，反之則不能認定為善意。

2.客觀上看，債務人的行為造成了其賠償能力的減弱。

3.行為上看，有履行能力而不盡力履行債務，故意規避債務的行為。如在法律文書發生法律效力后隱藏、轉移、變賣、毀損財產，造成人民法院無法執行的，即屬于惡意轉移資產的行為。

（二）惡意規避債務的表現形式

企業惡意規避債務的主要表現形式：

1. 所有權惡意轉移。如公司分立中，將原企業的有效資產劃轉到新企業，債務保留在原企業，原企業并不破產關閉或注銷來應付債務。

2.處分權惡意轉移。如假抵押、假質押。

3.實際占有轉移形式。企業將全部資產租賃給一個另一主體，收繳租賃費，依“買賣不破租賃”，法院無法實際執行已租賃的資產。

4.虛假訴訟，如假查封。

（三）灰色地帶：討債的避難所

但是，在實踐中識別債務規避的惡意并不是件容易的事情。通過大量的案件分析，我們可以得出這樣的結論：一切合理避債的方式，皆可以被濫用，惡意規避債務行為通常以形式合法，事實違法，洄游于事實與法律之間，形成讓難以辨別的灰色地帶。

三、反惡意規避債務

（一）惡意規避債務的法律后果

惡意規避債務的法律后果指法律對惡意規避債務行為賦予的否定性后果，包括：

1.惡意規避債務行為的撤銷。對于惡意規避債務行為，人民法院可以依照當事人申請撤銷。

2.強制執行。對惡意規避債務行為的，根據《民事訴訟法》第22章的規定，也可以搜查被申請執行人隱匿的財產、強制被申請執行人交付財物等。

3.強制執行的處罰。對訴訟中的惡意規避債務行為，不僅侵犯了債權人的權益，也破壞了司法秩序，人民法院可以采取罰款、拘留、限制高消費、限制出境等一系列強制執行措施。

4.刑事責任。如被執行人無償轉讓財產、以明顯不合理的低價轉讓財產，致使判決、裁定無法執行的，則構成了違法犯罪行為，我國對該類行為規定了嚴厲的懲罰制度，債務人可能受到刑事處罰。

（二）惡意規避債務行為的取證

在實踐中，對債務規避行為的取證是一個難題。從上述分析來看，惡意逃避債務與正常的民事行為有時界限十分模糊，形成難以辨別的灰色地帶。因而，法官必須對隱性事實進行發現、遴選與判斷。

通常來講，惡意串通必有內部的協議，即假合同背后的真合同，有很強的隱蔽性，是取證的主攻方向。當時人取證中，往往出現以惡制惡的現象，例如債權以欺詐、恫嚇的方式獲取財產情況，存在一定的弊端。應賦予債權人一定的救濟程序，如撤銷之訴中，可單獨申請搜查令，對債務人非法轉移的財產進行搜查。

（三）當事人反惡意規避債務的權利行使

1. 行使撤銷權。對于惡意規避債務行為，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。對債務人以有償方式處分其財產時，必須在債務人與受益人都具有惡意時，債權人方可行使其撤銷權。

2.法人否定。如對于企業注冊資金不實、企業資產與股東個人財產混同，以及企業股東濫用企業法人獨立地位和股東有限責任，損害企業債權人利益的，可以請求人民法院依法否定其企業法人資格，并判令企業股東對企業債務承擔無限連帶責任。

3.依法清算。根據《公司法》第一百八十四條明確規定：“公司解散、依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷的，應當在十五日內成立清算組織，開始清算”。在清算中，對故意隱匿銷毀賬冊或存在虛假出資、抽逃出資、侵占公司財產等涉嫌犯罪的，應由公安機關來立案偵查。

4. 強行退保。通過購買的人壽產品惡意“避債避稅”，購買保險資金屬于違法所得，或在公司產生債務之后投保，法院可裁定保險公司強行退保。

5.搜查令的申請。在執行過程中，被申請執行人不僅逾期不履行法律文書確定的義務，而且轉移財產，拒不向人民法院交待自己真實資產的，執行人員應當依照《民事訴訟法》的規定查封、扣押。如果來不及制作查封、扣押裁定的，可先行查封、扣押，然后在48小時內補辦。

注釋：

郭成偉.外國法系精神（第1版）.中國政法大學出版社.2002.

周守玉.規避法律的對策研究//陳金釗、謝暉主編.法律方法（第十卷）（06版）.山東人民出版社.2010.157.