“代孕”相關法律問題探析

摘 要 探討“代孕”相關問題，有必要找到一個合適的切入點。本文以代孕者為視角，對“代孕”的涵義進行了重新厘定，并在此基礎上，提出以血緣主義標準確定代孕子女的生父母，以兒童利益最大原則、國家親權理論確定代孕子女的監護權，以便在目前“代孕”違法的語境下，更好地維護代孕子女的合法權益。

關鍵詞 “代孕” 生父母 監護權

作者簡介：嬴舜堯，中共安順市委黨校法學教研部主任，副教授，研究方向：法理學、法社會學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.259

從18世紀英國醫生約翰·享特進行人類首例同源人工授精手術獲得成功開始，到1978年7月25日，世界上首例試管嬰兒——路易斯·布朗誕生，人類輔助生殖技術（Assisted Reproductive Technology，ART）的研究及應用越來越深入和成熟。代孕，作為一種人類輔助生殖技術，其現實價值是顯而易見的，但它就像一柄雙刃劍，在給人類帶來福利的同時，也在道德、倫理、社會、法律等領域引發廣泛爭議，至今未有定論。縱觀眾多論爭及法案，或以委托者為基點，或以代孕子女為基點展開，少有以代孕者為切入點進行梳理和討論。這多少讓人覺得有些費解。我們知道，在代孕關系中，主要存在委托者、代孕者、代孕子女三方顯性當事人，而代孕者在其中的地位和作用最為緊要，整個代孕行為，包括最后的分娩都要由其承擔和完成，可以說，代孕者是整個矛盾的焦點，離開她，就無所謂當下意義上討論的代孕的諸多困境。之所以稱其為“當下意義上”的問題，意為不排除，甚至在可預見的將來，隨著科技的發達，會出現不需要人類代孕者的“代孕”，即人工智能模擬代孕，屆時，許多困惑自會迎刃而解。但于現在而言，代孕者仍是代孕關系中的關鍵者，一些討論和界定，如果以代孕者的角度切入，或許另有一番景象。

一、 “代孕”涵義的重新厘定

雖然大家都在討論與“代孕”有關的一系列倫理、道德及法律問題，但作為討論前提的“代孕”一詞卻因缺乏明確涵義，眾說紛紜，至今也未形成統一定論。2001年我國衛生部發布《人類輔助生殖技術管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），明令禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。 雖然該《管理辦法》在第24條對“人類輔助生殖技術”、“人工授精”及“體外受精-胚胎移植技術及其各種衍生技術”等進行了定義，但對“代孕”一詞卻未給出確切涵義。目前，就“代孕”進行解釋的主流觀點認為，“代孕”是指“女性受他人委托代為孕育分娩孩子，并將生產的孩子交給委托人的行為。” 并在此基礎上將“代孕”分為“完全代孕”和“局部代孕”。在“完全代孕”中，代孕者只為胚胎生長提供妊娠功能，不提供自己的卵子進行授精，與代孕子女無血緣關系，它包括配子來源于委托者或捐獻者，也包括精子或卵子其一來源于委托者而另其一來源于捐獻者等四種情形；在“局部代孕”中，無論精子是由委托者自己提供，還是由捐獻者提供，代孕者皆因需要提供自己的卵子進行授精，其與代孕子女之間必然存在自然血親關系。

血親關系作為人先天的與生俱來的關系，是人類社會諸多政治、經濟和文化傳統產生、發展的基礎，也是婚姻家庭習俗規范及法律制度產生的核心。血親關系，特別是自然血親關系一旦形成，不僅會在感情上產生“血濃于水”、“剪不斷理還亂”的骨肉親情，更會在倫理、道德和法律領域“激活”眾多的權利義務聯系，如慈、孝、養、教、贍、助以及種種禁忌，等等。這些在血緣中“生長”出來的權利義務關系，不會因人的主觀愿望和客觀環境的改變而改變。就代孕者而言，從自然情理的角度，恐怕很少會有人在十月懷胎一朝分娩之后，心甘情愿把一個與自己有血肉聯系的嬰兒（親人）送與他人，哪怕當初是為了獲取某種利益。2015年湖北鄂州梅某訴李某甲同居關系子女撫養糾紛一案，一方面法院因原被告雙方涉及性行為，從而認定其為非法同居關系，似乎在有意回避“代孕”及其帶來的司法困境，但從整個案情來看，并不能排除被告所稱以20萬對價讓原告進行所謂“代孕”事實的存在，也不能排除原告具有因無法承受骨肉分離之痛而反悔索子的訴訟心理，最后法院駁回了原告全部的訴訟請求，似乎又在無意中默認了原告收錢“代孕”事實的存在。

有鑒于此，可以考慮對“代孕”一詞的涵義重新進行厘定，指能孕女性同意在自己子宮內植入他人胚胎，代替他人孕育分娩子女的行為，其中代孕者與代孕子女之間不應存在自然血親關系，即前述所謂“完全代孕”的情況。至于“局部代孕”，從所謂“代孕者”的角度看，無論精子是來源于委托者還是來源于捐贈者，其與代孕子女之間都存在血緣聯系，代孕子女都是自己的晚輩直系血親，因此，應考慮將其排除在“代孕”范疇之外，并從保護婦女兒童權益的角度考量，將其視為“非婚生育”，所生子女為其非婚生子女，享有與婚生子女同等的保護和權益。

二、代孕子女生父母的認定

何為父母？司馬遷在《史記·屈原賈生列傳》里說，“父母者，人之本也。”《孝經·開宗明義章》載，子曰“夫孝，德之本也，教之所由生也……身體發膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也。”古人在此所說的父母，是指生父母，即生物學意義上的父母。《中華人民共和國繼承法》第10條指出，本法所說的父母，包括生父母、養父母和有扶養關系的繼父母。生父母是指有血緣關系的父母，養父母是指形成收養關系的父母，繼父母是指生父母一方或雙方再婚的且與子女有扶養關系的配偶。

如何確定代孕子女的生父母？

對代孕子女生父的認定要相對單純一些，原則上應根據血緣關系進行確定，精子提供者即為其生父。但代孕子女的生母該如何確定卻存在爭議。

對代孕子女生母的認定，有理論認為，應基于傳統民法“分娩者為母原則”，根據分娩事實確定代孕子女的生母。 若依此原則，代孕者即為代孕子女生母。但此處顯然存在對傳統民法“分娩者為母原則”的誤讀。在此傳統民法原則的生成背景中，分娩者與所生子女之間存在著自然的血親關系，分娩者與供卵者是一體的，因此，分娩者當然為母。但在本文探討的“代孕”的意蘊之下，代孕者與代孕子女間并無自然血親關系，代孕者所承擔的更像是一種委托者所缺失的或不能承擔的、具有可替代性質的孕娩功能，她的意思及意義，就是代替他人承擔并完成這一功能，代孕者僅是此功能的“客觀載體”，當然，其間也有或多或少的情感付出。可見，雖然在“代孕”過程中也會經歷分娩這一痛苦、危險的行為，但此處的分娩者與傳統民法中所稱的“分娩者”絕非同一概念，所以，在“代孕”的語境中，不宜適用傳統民法的“分娩者為母原則”來確定代孕者即為代孕子女的生母。

因此，對代孕子女生母的認定，其一，原則上不宜另取標準，應與其生父的認定標準相一致，也按有無血緣關系來確定，即供卵者為其生母；其二，不宜認定代孕者為其生母，否則，既背離現代醫學發展的目的以及各方——特別是代孕者——發起“代孕”行為的初衷，同時也會引來更多倫理、道德及法律上的困擾。

三、代孕子女監護權的確認

監護是現代國家為便于對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護而設立的法律制度。《中華人民共和國民法總則》第27條規定，父母是未成年子女的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：祖父母、外祖父母；兄、姐；其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。進而形成了以家庭監護為基礎，社會監護為補充，國家監護為兜底的較為完善的監護制度。在我國，雖然“代孕”行為被法令所禁止，但基于對人類尊嚴和生命的尊重，代孕子女在法律上理應得到與正常孩子同等的關照和保護。

1.委托者為生父母時的監護權確認。當精子、卵子皆由委托者自己提供時，代孕子女即為委托者晚輩直系血親，委托者即為代孕子女的生父母，當然也是代孕子女的法定監護人。

2.委托者之一為生父或生母時的監護權確認。當委托者間以合意的方式由其中一人提供精子或卵子進行“代孕”時，代孕子女為其晚輩直系血親，委托者中提供精子或卵子的配偶為代孕子女的生父或生母，是代孕子女的法定監護人。同時，在此種情形下，雖然捐卵者或捐精者是代孕子女事實上的生母或生父，但由于其存在“法律上的不可知性”，是法律上的“隱身人”，故不能成為代孕子女的法定監護人。

那么，對委托者中未提供卵子或精子的配偶而言，其與代孕子女又是何關系？能否成為其法定監護人呢？由于未提供卵子或精子的配偶與代孕子女并無自然血親關系，因此其不可能是代孕子女的生母或生父。但如果其與作為生父或生母的配偶一樣對代孕子女具有真實且不可否定的撫養合意，或與代孕子女之間已經具有事實上的撫養關系存在，即可形成擬制血親關系，成為代孕子女法律上的母親或父親，從而成為代孕子女的法定監護人。

3.委托者不為生父母時的監護權確認。在委托者合意的情況下，決定“代孕”所用精子與卵子皆由他人提供時，委托者與代孕子女之間因不存在任何血緣關系，也就不可能是代孕子女的生父母，按照血緣主義標準，精子、卵子的捐獻者為代孕子女的生父母。但如上所述，由于精子、卵子的捐獻者是“法律上不可知”的“隱身人”，他們不可能履行作為生父母的監護職責，這就必然導致代孕子女監護的缺位和懸空。

正如1959年聯合國《兒童權利宣言》所示，“兒童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保護和照料，包括適當的法律上的保護”，因此，代孕子女監護的缺位必然會嚴重損害其合法權益，顯然不符合1989年聯合國《兒童權利公約》所確立的兒童最大利益原則。《兒童權利公約》第3條規定：“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”同時，其第7條還規定：“兒童出生后應立即登記，并有自出生起獲得姓名的權利，有獲得國籍的權利。以及盡可能知道誰是其父母并受其父母照料的權利。”因此，及時確認代孕子女法律意義上的父母和監護人就顯得尤為迫切和必要。

按照“國家親權”理論，在一國領土主權范圍內，國家為一切無依、無助、無靠之未成年人的“總監護人”，須以“代理父母”之角色，承擔撫養、教育、保護、救助等維護未成年人權益之職責。在代孕子女監護缺位的情形下，可照此原則，類推適用《中華人民共和國民法總則》第27條之規定，國家及時以其未成年人“總監護人”的身份，依“兒童最大利益原則”，以行政契約的方式，將其對無父母的代孕子女之親權及監護權有條件地讓渡給一切符合監護條件的個人、家庭或組織，這其中當然包括委托者和代孕者。在同等情況下，應優先考慮將代孕子女的親權及監護權賦予對代孕子女具有迫切、真實撫養意愿或兩者之間已經具有撫養事實的委托者或代孕者，使他們成為代孕子女法律上的父母和監護人，以實現對代孕子女權益切實、持續、穩定的維護。如委托者與代孕者因此發生爭議，與代孕子女已形成撫養關系者優先；如都未與代孕子女形成撫養關系，按情感聯系原則，代孕者優先。

注釋：

中華人民共和國衛生部.人類輔助生殖技術管理辦法（衛生部令第14號）第3條.

蔣月.婚姻家庭法前沿導論.北京：科學出版社.2007.357.

中國裁判文書網.梅某與李某甲同居關系子女撫養糾紛一審民事判決書.（2016-05- 09）[2016-07-02].http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1&conditions=searchWord+QWJS+++全文檢索：（2015）鄂鄂城民初字第01114號.

侯衛清.養育母親獲得代孕子女監護權之法律基礎.人民司法.2017（2）.7.