從國法到天理、人情

李沁雪　文海林

摘 要 近段時間，于某殺人案猶如平地上的一聲雷，驚得社會各界人士精神為之一振，霎時間各種報刊、雜志、微信、微博報道紛至沓來，各界學(xué)者也就本案從不同角度發(fā)表見解。綜合各方見解，本案的爭議點(diǎn)在于是正當(dāng)防衛(wèi)還是故意傷害，是防衛(wèi)過當(dāng)還是特殊正當(dāng)防衛(wèi)。本著懲罰犯罪和保障人權(quán)的目的，本案應(yīng)被定性為防衛(wèi)過當(dāng)，隨著案件的持續(xù)發(fā)酵和對案件的深入分析，我們發(fā)現(xiàn)于某案中體現(xiàn)出的不僅僅是對定性的爭議，更有從案情中反映出的對國法、天理、人情的思考與理解。

關(guān)鍵詞 正當(dāng)防衛(wèi) 防衛(wèi)過當(dāng) 天理 國法 人情

作者簡介：李沁雪，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院碩士，研究方向：刑法學(xué)；文海林，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.147

一、案件回溯

于某殺人案的被告人于某的母親蘇某某向吳某某借了100萬元，雙方口頭約定月息10%。2016年4月14日16時許，吳某某以索要欠款為由糾集了郭某剛，程學(xué)某等十余人先后到蘇某某的公司催收債款。同日20時許，吳某某的同伙杜某某也來到該公司，并與其他人在公司辦公大樓一起燒烤飲酒。21時50分許，杜某某等人來到蘇某某與其子于某所在的辦公室內(nèi)催要欠款，并用辱罵、抽耳光、鞋子捂嘴等方式進(jìn)行長達(dá)一小時的凌辱。之后，杜某某甚至脫下褲子，當(dāng)著于某的面用極端手段污辱蘇某某。22時10分許，當(dāng)?shù)毓簿置窬泳蟮竭_(dá)該辦公室，詢問后僅留下一句“要賬可以，不能打架啊”后離開，于某欲隨民警離開，卻被杜某某等人攔截，雙方發(fā)生沖突，于某拿起桌上的水果刀對杜某某等人進(jìn)行警告，仍然無法阻止對方，進(jìn)而持刀將杜某某、程學(xué)某、郭某剛捅傷。一審法院經(jīng)過審理，認(rèn)為于某構(gòu)成故意傷害罪致人死亡，對其判處無期，剝奪政治權(quán)利終身。目前，此案處于上訴過程中。

二、名家熱議

此案一出，立刻引得法學(xué)界學(xué)者以及社會各界人士的熱議，一度呈現(xiàn)出“百家爭鳴，萬花齊放”的局面。

著名刑法學(xué)家陳教授認(rèn)為：第一，本案存在不法侵害。11名催債者采用辱罵、抽耳光、極端下流的方式惡意討要高利貸，雖然沒有致人傷亡的故意與行為，但客觀上已經(jīng)對于某母子的人身權(quán)利產(chǎn)生了侵害，符合正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件；第二，本案的不法侵害正在進(jìn)行。死者等11人將于某母子“圈禁”于接待室長達(dá)六個小時，并伴有毆打、辱罵，侮辱行為，對于某母子的人身自由、身體健康和精神造成了極大的侵害和刺激，雖然侮辱、毆打行為在于某殺人時并沒有處于持續(xù)狀態(tài)，但是非法拘禁行為從侵害開始到侵害結(jié)束一直處于繼續(xù)狀態(tài)，所以，于某的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件。第三，本案不屬于特殊正當(dāng)防衛(wèi)。因為特殊正當(dāng)防衛(wèi)的暴力行為要求達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度，而本案中加害人是以索債為目的，并沒有致人傷亡的主觀目的和客觀行為。因此，于某系正當(dāng)防衛(wèi)并且防衛(wèi)沒有超過必要限度，應(yīng)認(rèn)定為無罪。

趙老師對本案的看法與陳教授不同，趙老師認(rèn)為，首先，于某母子至少受到三種正在進(jìn)行的侵害行為：第一是限制乃至剝奪他們的人身自由，這很明顯是非法拘禁的犯罪行為；第二是侮辱行為，包括語言侮辱和暴力侮辱；三種情況是警察的不作為，警察出警后應(yīng)當(dāng)采取有效措施制止，但卻沒有制止索債者一系列的荒唐的行為，一句“要賬可以，但是不能動手打人”并不能否認(rèn)警察的失職和不作為。出于保護(hù)母親的合法權(quán)益和制止侵害的目的，對加害人進(jìn)行了反擊，造成了死傷的后果。這完全是基于正當(dāng)防衛(wèi)目的的反擊違法犯罪行為的案件，不能否認(rèn)其正當(dāng)防衛(wèi)的前提存在。其次，不能說因為對方?jīng)]有兇器，于某就不能用武器進(jìn)行反擊。

而且，兇器的概念本身依賴于情境，菜刀如果用來切菜只是廚具，如果用來砍人就是兇器，盡管菜刀本身的物理形態(tài)并沒有什么不同。武術(shù)大師李小龍曾經(jīng)說過，在格斗中所有的人體器官都可以作為武器，在一場格斗中李小龍用牙齒咬來反擊對手的招數(shù)已經(jīng)成為武術(shù)史上的經(jīng)典場景。既然所有的人體器官在格斗中都可以作為武器，那么所有的人體器官在行兇時也都可以作為兇器，包括某些堅硬的人體器官，特別是施害人用這個堅硬的人體器官對被害人的相對柔軟部位進(jìn)行侵害時，當(dāng)然算作兇器，盡管其相同物理形態(tài)用于其他目的時屬于合理范疇。

在當(dāng)時的情況下，對方人多勢眾，而且已經(jīng)對于母實施了長時間的侵害行為，于某使用武器反擊在“情理之中”，但他畢竟造成了一死、兩重傷、一輕傷的嚴(yán)重后果。于某的行為已經(jīng)明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)所要求的必要限度，造成了重大損害，符合《刑法》20-2防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，因而應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成的故意傷害罪定性，依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

還有一些學(xué)者或是認(rèn)為于某屬正當(dāng)防衛(wèi)，可以行使無限防衛(wèi)權(quán)，或是認(rèn)為于某案定罪量刑明顯不公。

我認(rèn)為，從法院公布的判決書中管中窺豹，于某的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，又是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)以事實和價值的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。陳老師和趙老師都沒有依據(jù)事實和價值的標(biāo)準(zhǔn)來評價于某的行為，而被一些表面的現(xiàn)象所迷惑做出了偏離事實的判斷。

三、案件定性

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件

1. 適度性

正當(dāng)防衛(wèi)的適度性是比例性原則的一個方面，《中庸章句》里說：“中者，不偏不倚、無過不及之名。”無過之不及講的就是比例性原則里的適度性。比例性原則包括適當(dāng)性、必要性以及能達(dá)目的性，強(qiáng)調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)行為有自己的限度標(biāo)準(zhǔn)，而這種標(biāo)準(zhǔn)又應(yīng)當(dāng)是符合目的的和制止不法侵害所必要的。行為人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)時應(yīng)注意衡量因自己受到侵害而加之于加害者的損害之間的比例性、限度性，不能超過必要的限度造成不應(yīng)有的損害。

對于“必要限度”，學(xué)說上主要存在基本相適應(yīng)說、必要說和基本適應(yīng)說與客觀需要統(tǒng)一說三種學(xué)說的爭論。

基本相適應(yīng)說認(rèn)為，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為與加害人的侵害行為應(yīng)基本相適應(yīng)，具體從雙方人數(shù)是否相差懸殊、是否都使用了兇器以及事實侵害的環(huán)境等方面進(jìn)行判斷。也就是從社會實踐的角度出發(fā)，客觀的判斷是否基本相適應(yīng)，并且只需要基本相適應(yīng)即可成立正當(dāng)防衛(wèi)而無須雙方客觀情況完全對等。

必要說認(rèn)為，防衛(wèi)的必要限度，應(yīng)從制止不法侵害的實際需要去尋找。也即必要說采取的是目的論，只要是能達(dá)到制止不法侵害目的的行為，即使大于了造成侵害的行為，也是在正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度內(nèi)。基本適應(yīng)與客觀需要統(tǒng)一說兼顧了基本相適應(yīng)說與必要說的觀點(diǎn)，將行為是否為有效制止不法侵害行為所必需和侵害行為的強(qiáng)度、其所保衛(wèi)權(quán)益的性質(zhì)以及防衛(wèi)行為的強(qiáng)度相結(jié)合。

我認(rèn)為對于必要限度的理解第一應(yīng)當(dāng)遵循一個基本立場——利于防衛(wèi)人而非加害人。站在防衛(wèi)人的立場上也就站在了事實的立場上。首先，正當(dāng)防衛(wèi)針對的是侵害人的不法侵害行為，而侵害人在實施不法侵害之前有100%的自由選擇權(quán)，選擇是否對防衛(wèi)人施加某種侵害，在這種情況下，侵害人基于自己的自由意志將自己帶入了利益沖突之中，此時如果侵害人及時采取措施制止了這種不法侵害，那么他就可以避免自己的法益遭受侵害，但是侵害人卻選擇了一條離正確道路越來越遠(yuǎn)的道路，這就難怪我們會將法益保護(hù)的視線挪到防衛(wèi)人身上；其次，任何公民在法律上一律平等，這是憲法賦予我們的權(quán)利，也是憲法施加給我們的義務(wù)，因此我們應(yīng)當(dāng)相互尊重和不去侵害他人的法益。可是如果對方首先違反憲法義務(wù)，那么他也不能再要求我們繼續(xù)遵守義務(wù)規(guī)定，在正當(dāng)防衛(wèi)中，侵害人首先違背了應(yīng)該承擔(dān)的憲法義務(wù)，因此，防衛(wèi)人在保護(hù)法益的必要范圍內(nèi)，也不用再遵守對侵害人的義務(wù)。這樣看來，防衛(wèi)人進(jìn)行防衛(wèi)行為所保護(hù)的法益的價值天然就高于侵害人的法益。另外，應(yīng)堅持一個基本標(biāo)準(zhǔn)——防衛(wèi)行為是有效制止不法侵害所必須的，是否必須，應(yīng)堅持比例性原則，衡量防衛(wèi)人在有效的行使防衛(wèi)行為時侵害行為對其的阻礙程度。如果侵害人對防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為造成的阻礙越大，那么防衛(wèi)人勢必會采取更加激烈的防衛(wèi)手段加以回?fù)簦紤]防衛(wèi)人防衛(wèi)時的環(huán)境、行為的強(qiáng)度、侵害人人數(shù)的多寡來衡量防衛(wèi)的必要限度；再次，必要限度是一段相對的區(qū)間，而非一個絕對的點(diǎn)。

2. 緊迫性

我國《刑法》第二十條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”由此可知，正當(dāng)防衛(wèi)是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭的行為。所謂“正在進(jìn)行”即不法侵害處于已經(jīng)著手實施而尚未出現(xiàn)任何既遂形態(tài)的過程中，通俗的說也就是侵害對象已經(jīng)出現(xiàn)，不法侵害人也已經(jīng)開始實施構(gòu)成犯罪所要求的行為，這時進(jìn)行的防衛(wèi)行為才具有緊迫性。如果從事后回看防衛(wèi)行為，由于失去了緊迫性、很難結(jié)合行為當(dāng)時防衛(wèi)人和侵害人的心態(tài)、情景、環(huán)境來考量正當(dāng)防衛(wèi)行為。

所謂防衛(wèi)行為的緊迫性，只有對法益存在現(xiàn)實的侵害可能性的才具有緊迫性。對于緊迫性的判斷，有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取理性人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這是一種理性的、科學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。采此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為判斷是否具有侵害的緊迫性，應(yīng)在事后站在理性人的角度，也即專家學(xué)者的角度分析判斷；另外一部分人認(rèn)為緊迫性的判斷，應(yīng)以普通大眾的看法為準(zhǔn)。

在我看來，這兩種觀點(diǎn)都不是判斷緊迫性所需要的事實的標(biāo)準(zhǔn)。理性的標(biāo)準(zhǔn)對于這個社會上大多數(shù)的一般人來說似乎是一個過高的要求，很少有人能做到完全的理性，就連最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)家都不能保證百分之百的理性；其次，無論是從事前還是事后判斷緊迫性，都忽視了事實的標(biāo)準(zhǔn)而陷入了價值判斷中。

所以，是否具有緊迫性應(yīng)當(dāng)從侵害行為人在行為時對法益侵害角度出發(fā)，才是堅持了事實標(biāo)準(zhǔn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

基于對正當(dāng)防衛(wèi)適度性和緊迫性的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，正當(dāng)防衛(wèi)實際上是在事實標(biāo)準(zhǔn)上符合犯罪的主客觀構(gòu)成要件，即主觀上有傷害他人的意思，客觀在主觀意思的指引下做出了傷害的行為，但防衛(wèi)人對他人法益造成侵害是為了對抗侵害人的侵害行為，并且是適度的行為，兩個法益相權(quán)衡之后，正當(dāng)防衛(wèi)作為阻卻違法事由從法益上，也就是從事實價值上出罪了。

（二）于某該當(dāng)何罪

正當(dāng)防衛(wèi)用通俗的語言來說即“看起來像犯罪但其實不是犯罪的行為”。從已知的事實來看，于某的所作所為在客觀上有故意傷害罪所要求的傷害行為，主觀上有傷害的故意即于某是在精神受到強(qiáng)烈刺激但依然未喪失理智的情況下，出于義憤而舉刀傷人，符合了構(gòu)成要件符合性所要求的主客觀要件；從違法性上看，于某造成索債者身體、生命法益受到侵害的行為與索債者對于母進(jìn)行非法拘禁、對其人格權(quán)進(jìn)行踐踏的行為相比，不具有相對等性，并且是明顯超過必要限度的。根據(jù)我國《刑法》第二十條第二款的規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”因此，對于于某應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，以故意傷害罪定罪，但因為于某主觀上是出于義憤而傷人，依據(jù)事實標(biāo)準(zhǔn)上主觀反映主體的要求，主觀上的義憤在一定程度上降低了于某的主體惡性，因此在量刑上應(yīng)相應(yīng)減輕處罰。

四、從國法到天理、人情

（一）輕侮法

戈特弗里德·威廉·萊布尼茨在和蘇菲的談話中提到：“世界上沒有完全相同的兩片樹葉”，但馬克思也告訴我們：世界是普遍聯(lián)系的，事物內(nèi)部各要素，各部分之間是相互聯(lián)系的，任何事物都和周圍其他事物相聯(lián)系。所以，歷史總是驚人的相似，現(xiàn)有于某刺死辱母者，古有毋丘長殺辱母者：

“安丘男子毋丘長，與母俱行市，道遇醉客，辱其母，長殺之而亡安丘，追蹤于膠東，得之。祐呼長謂曰，子母見辱，人情所恥，然孝子忿必慮難，動不累親，今若背親逞怒，白日殺人，赦若非義，刑若不忍，將如之何？長以械自系曰：國家制法，囚身犯之，明府雖加哀矜，恩無所施。”

從本案中我們可以看到知府吳祐在情與法上的猶豫、糾結(jié)，他說：“你作為孝子發(fā)怒前要充分的考慮，一舉一動都不能連累親人，現(xiàn)在你因為母親而殺了醉漢，如果我赦免了你必會遭致非議，但若對你施以刑罰，我又不忍心，該怎么辦呢？長回答說：“我犯了國法，你雖然覺得我可憐，但也不能施恩啊。”這反映出盡管是在古代，法律高于情理的觀念也是深入人心的。

（二）何為天理、國法、人情

王利明教授曾說：“一份好的判決文書，一定是遵守法律、符合道義、體恤民情的論法說理的產(chǎn)物。”所以于某案所折射出的不僅僅是一個法律的定性問題，更是一個國法、天理、人情如何兼顧的問題。

何謂國法？國法又被稱為“法中之法”，是統(tǒng)治階級將自己的意志上升為國家意志的產(chǎn)物即國家之法。

何謂天理？天理被稱為“法上之法”，是一種自然規(guī)律、自然秩序。天理包含著天、地、人三者的相互作用 ， 天和地都遵循著固有的規(guī)律，人是自己行為的主宰，天下的安定與秩序取決于人的行為。《史記·夏本紀(jì)》有載：“夏啟在討伐有扈氏時當(dāng)眾宣布‘有扈氏威侮五行 ， 怠棄三正 ， 天用剿絕其命。今予惟恭 ， 行天之罰”。西漢以后，漢武帝為了強(qiáng)化中央集權(quán)，命董仲舒創(chuàng)立了天人感應(yīng)的理論體系，董仲舒將“君君臣臣 ，父父子子”的政治倫理觀進(jìn)一步發(fā)展為“三綱”說，凡違背了三綱五常的行為都被視為是對天道的蔑視，皇帝也必須按照天的意思來作為。

何謂人情？最初人情是指個人從內(nèi)心向外產(chǎn)生的愛、恨、情、仇等七情六欲，《禮記·禮運(yùn)》明確指出：“何謂人情？喜怒哀懼愛惡欲七者，弗學(xué)而能。”當(dāng)代，在不同語境中人情也可以有不同理解，首先因為每個人都處于特定的社會關(guān)系和特定的場所中，所以在治國理政、審理裁判時都應(yīng)當(dāng)考慮人情，這里的人情可以理解為“民意”；其次，人情可以體現(xiàn)為法律的人文關(guān)懷，特別是對特殊人群的關(guān)懷。我們知道刑事訴訟法的功能是保障人權(quán)、解決糾紛，所以為了保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，當(dāng)代刑事訴訟法給予了犯罪嫌疑人充分的辯護(hù)權(quán)，為了保障被害人的人權(quán)，刑事訴訟法規(guī)定了被害人有權(quán)申請法院抗訴。

（三）天理、國法、人情如何兼容

天理、國法、人情有沖突也有融合，但最終應(yīng)走向融合。雖然說古代更多的是將天理視為天的意志和倫理道德，漢統(tǒng)治者認(rèn)為，法令只能“懲惡”不能“揚(yáng)善”，因此要建學(xué)校，“明教化”，將“親親得相首匿”外化為法律，引禮入法。對于現(xiàn)代的我們來說將天理解釋為自然規(guī)律更能為國法服務(wù)。將天理具體化作為一種無形的力量融入國法的制定和執(zhí)行中，用天理指引國法，以國法反映天理。

眾所周知，古代中國崇尚人治，治理國家依靠統(tǒng)治者個人的理論修養(yǎng)和道德水準(zhǔn)。“漢武帝前期是漢代統(tǒng)治達(dá)到的最高峰。然而武帝在極盛之后，鞭撲天下過甚，很快導(dǎo)致了衰敗；唐玄宗開元、天寶之際，號稱‘全盛，繁榮景象史所未見，但‘安史之亂的狂飆瞬間吹散了曠代繁華。‘居無盡櫞，蕭條凄慘，獸游鬼哭；乾隆盛世的政治清明與全面腐敗更是只隔了瞬間。乾隆死前3年就爆發(fā)了白蓮教大起義，清朝從此一蹶不振，陷入了風(fēng)雨飄搖之中。”通過對幾個朝代的檢索，我們發(fā)現(xiàn)在人治之下的盛世難以出現(xiàn)更難以保持，統(tǒng)治依賴人治而沒有形成制度化的制約機(jī)制，因此即使統(tǒng)治者再英明，再有自制力，因為人性的弱點(diǎn)，也無法抵制環(huán)境的縱容和腐蝕，因此更容易使樸素的人情觀——請客送禮，搞好上下關(guān)系等行為鉆了空子，所以需要將規(guī)則制度化，需要國法的規(guī)制。《唐律》規(guī)定 ： “諸年七十以上 ，十五以下 ， 及廢疾犯流罪以下收贖 。八十以上 ，十歲以下 ，犯反逆 、殺人應(yīng)死者上請 ，盜及傷人者亦收贖 。余皆不論 。九十以上 ，七歲以下 ，雖死罪不加刑 。” 唐律的這一規(guī)定使國法和人情得到了空前的融合，國法有了人情味使法更容易為普通民眾接受。

同時把天理與人情結(jié)合，使人情不再是主觀恣意的代名詞而成為民意、民情的表達(dá)。

（四）情、理、法在于某一案中融合

基于天理——“百善孝為先，萬惡淫為源。”、“辱人者，人恒辱之”，于某的行為并沒有錯，甚至我們應(yīng)該大力弘揚(yáng)于某的孝行。但是“沒有規(guī)矩不成方圓”，基于國法，我們不得不承認(rèn)于某的行為觸犯了法律，基于上文的分析，我認(rèn)為于某防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成故意傷害罪。基于人情考量，于某的行為并不是罪大惡極，十惡不赦，不應(yīng)對他施加過重的刑罰，應(yīng)對他減輕處罰，如此情、禮、法在于某身上才能得到完美的融合。

參考文獻(xiàn)：

[1]程樹德.九朝律考.商務(wù)印書館.2010.

[2]王利明.天理、國法、人情.名家專欄.2015，3（12）.

[3]賈檸寧.論中國傳統(tǒng)法律中天理、 國法、 人情的辯證關(guān)系.法制博覽.2016，12（中）.

[4][漢]司馬遷撰.史記.岳麓書社.2011.

[5][元]陳澔注.禮記.上海古籍出版社.2016.

[6][漢]班固撰.漢書：中華經(jīng)典普及文庫（精）.中華書局.2007.

[7]張宏杰.饑餓的盛世：乾隆時代的得與失.湖南人民出版社.2012.

[8]錢大群撰.唐律疏義新注.南京師范大學(xué)出版社.2007.

[9]吉紅.天理、國法、人情的貫通與和諧：中國古代刑法發(fā)展的根據(jù)及其軌跡.中共鄭州市委黨校學(xué)報.2005（6）.

[10]陳璇.侵害人視角下的正當(dāng)防衛(wèi)論.法學(xué)研究.2015（3）.