“一帶一路”戰略下既存雙邊投資保護條約基礎分析

摘 要 “一帶一路”戰略是由我國倡議、沿線國家共同參與的區域合作戰略，是國家的戰略性決策。促進雙邊投資發展、推動“一帶一路”戰略的順利進行，離不開我國與沿線國家簽訂的雙邊條約的發展與完善。本文以中國與“一帶一路”沿線國家簽訂的56個雙邊投資保護協定為依據，梳理、分析現存的雙邊投資保護條約基礎與發展現狀，并總結“一帶一路”戰略中雙邊投資保護方面亟待解決的問題及措施。

關鍵詞 “一帶一路” 投資保護 雙邊條約

作者簡介：馮子航，華東理工大學。

中圖分類號：F752.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.179

一、引言

“一帶一路”（英文：The Belt and Road，縮寫B&D）是“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的簡稱。“一帶一路”戰略是我國領導人倡議、高層推動的區域性合作戰略，將充分依靠中國與沿線國家既存的雙多邊機制，借助既有的區域合作平臺，積極發展與沿線國家的經濟合作伙伴關系?！耙粠б宦贰睉鹇栽缫褟念I導人的倡議上升為國家的愿景與行動，成為一份和沿線國家共同打造政策溝通、設施聯通、貿易暢通、資金融通、民心相通的區域政治、經濟、文化合作平臺的“國家”要約。 從2013年開始，截至2015年5月底，我國對“一帶一路”沿線64個國家累計實現各類投資1612億美元，約占我國對外直接投資總額的20%。同時期在吸收外資方面，“一帶一路”沿線國家在華設立外商投資企業767家，實際投入外資金額29.19億美元，占全國吸收外資總額的5.42%。近年來我國與“一帶一路”國家的合作成為雙邊投資的一大亮點，據商務部2017年1月17日發布的數據顯示，2016年全年，我國企業對“一帶一路”沿線國家直接投資145.3億美元。截至2016年底，我國企業在“一帶一路”沿線國家建立初具規模的合作區56家，累計投資185.5億美元。

為促進、鼓勵和保護國際私人投資，明確約定雙方權利義務關系，我國與“一帶一路”周邊國家簽訂了雙邊投資保護協定。據實證研究發現，我國與“一帶一路”沿線的國家中的56個國家政府簽訂了政府間雙邊投資保護協定。但因這些雙邊投資保護協定簽署時間各異，其內容參差不齊，故本文在梳理既已簽署的雙邊投資協定的基礎上，指出完善雙邊投資保護協定的方案，以期能夠更好地保護中國投資者在海外的利益。

二、中國與“一帶一路”沿線國家既存雙邊投資保護協定基礎

（一）投資定義范圍廣

我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護協定中，均界定了“投資”，其內容大多相同：“投資”一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律法規在締約另一方領土內所投入的各種財產，包括但不限于動產和不動產及其他權利；公司的股份、股票和債券或公司財產中的利益；金錢請求權或其他具有經濟價值的與投資有關的行為請求權；知識產權以及法律賦予或通過與投資有關合同未具有的經營特許權，有的國家還定義了“與投資有關活動”。所有的這些“投資”形式都受協定中規定的投資待遇、稅收及國有化、資金轉移及投資和協定爭端解決等條款的保護和約束。

雖然投資相關財產類型列舉稍有差別，但總體來看，既存的雙邊投資保護協定對“投資”的定義均為廣義的、范圍較大的、開放的。這是因為隨著科學技術的發展，世界將更加互融共通，投資的新類型也會不斷涌現，雙邊投資保護協定不僅要適用現有投資，也需要適用于未來出現的新型投資形式。因此，為了將可能出現的投資類型涵蓋進去，既存的雙邊投資保護協定中對“投資”的界定都是建立在資產基礎上的、開放的定義。

（二）協定只保護傳統的“準入后”投資

在我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護條約中，協定的適用范圍大致有兩種：一種是約定簽訂的雙邊投資保護協定保護和約束在協定生效之前或之后締約任何一方投資者依照締約另一方的法律和法規在締約另一方的領土內進行的投資；另一種是協定約定應適用于締約一方投資者在締約另一方境內依照締約另一方法律法規于本協定生效前或生效后作出投資，但不適用本協定生效前引起的爭議。也有一些國家，與我國簽訂的投資保護協定中雖然并未對適用范圍進行明確規定，但都在第一條定義條款以及投資待遇等條款中約定，協定保護的是“依照締約另一方法律和法規在另一方領土內進行的投資”。

根據上述條約內容，我們可以了解到，我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護協定只保護傳統模式下的“準入后”的相關投資，即只有締約國一方的投資者根據締約另一方的法律法規在其領土內進行的投資才受到協定的保護?！案鶕喖s另一方的法律法規”設立投資這就是一種“準入條款”。

（三）征收條件趨同

在我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護協定中，幾乎都承認東道主有權對締約國投資者在其領土內的投資采取征收、國有化或類似措施（以下稱征收），但要符合以下條件：1.此征收是出于公共目的，基于公共利益；2.征收要適用東道主本國國內法律程序；3.征收所采取的措施必須是非歧視性的；4.要給予締約方投資者適當補償。第四項的補償在條約中也有對如何確定補償額、補償額包括內容以及匯率計算的具體規定。

通觀我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的56個雙邊投資保護協定，對征收的條件限定在措辭上雖稍有區別，但其內容大致相同，均包含上文所提及的四項條件，其實際征收標準是相同的。

（四）爭端解決機制多元化

通過對比研究我國與沿線56國簽訂的雙邊投資保護協定，我們發現爭議可分為三種：1.是締約雙方對本協定的解釋或適用發生的爭議；2.是締約一方與締約另一方的投資者之間就投資產生的爭議；3.是投資產生的爭議中比較特殊的一種爭議類型，即涉及因征收發生的補償款額的爭議。

對于第1種爭議，協定中規定的通常做法是盡可能通過外交途徑協商解決，如在協商期限內不能友好解決爭端，根據締約任一方的要求，可將爭端提交國際專設仲裁庭。

對于第2種爭議，即締約一方與締約另一方投資者之間就投資產生的任何爭議，雙邊投資保護協定所規定的解決方式也是首先通過協商談判方式解決，若解決不了，則可通過以下四種方式：

第一，選擇向投資所在國有管轄權的法院提起訴訟。

第二，向當地行政部門要求行政救濟。

第三，不需用盡當地救濟，協商不成后可提交至“解決投資爭端國際中心”仲裁。

第四，若在期限內未能通過友好協商談判解決，爭議可提交專設仲裁庭。

對于第3種爭議，也是投資產生的爭議中的一種特殊的爭議，即因征收產生的補償款額爭議，通過比較分析我國與各國的雙邊投資保護協定，該爭議也需要首先以友好協商方式解決，協商不成后可以通過以下方式解決：

第一，將爭議提交專設仲裁庭。

第二，直接提交“解決投資爭端國際中心”仲裁解決。

第三，向投資所在締約國的主管部門提出申訴，若申訴未得到解決，可提交至該締約國法院或國際仲裁庭。

第四，從向法院提起訴訟與提交至仲裁庭申請仲裁二者中擇一。

通過分析可知，我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護協定關于爭端解決機制已發展出了不同的可能性，可友好協商、利用當地救濟方式以及提交國際仲裁庭和“解決投資爭端國際中心”。

三、面臨的挑戰與解決方法

（一）投資定義邊界不明確

結合上文中總結的我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護協定中對“投資”一詞的規定，我們可以看出，協定中“投資”的定義范圍廣泛，對可“投資”的資產限定采取開放態度，這就意味著，受協定保護的可投資的財產范圍也十分廣泛，但是“財產”并不等同于“資產”。另外，兩國間簽訂雙邊投資保護協定旨在保護和促進兩國間的雙邊投資活動，是雙方立足于各自的實際國情基礎上簽訂的，自然就需要考慮雙方的發展需求和發展程度。 因此能夠受雙邊投資保護協定保護的“資產”類型也需要與本國國情相適應，與本國需要發展的產業相呼應，而不能把所有類型的財產投入都認定為受協定保護的“投資”。

縱觀投資協定整體，“投資”定義條款作為其中非常重要的條款之一，只有對其進行進一步的具體化，才能更好地使協定適用于特定類型的投資，保護應該保護的投資。除此之外，“投資”的定義對于東道主國在國際投資爭議中維護自身利益有著至關重要的作用。如果一直采用這樣的開放性定義來界定“投資”，東道國將面臨更多訴訟或仲裁，投資風險也將大大增加。我們也不應該忽視其可能導致仲裁機構獲得對投資爭端任意擴大其管轄的理由。

因此，可采用“非循環定義方式”，即新近出現的借用封閉式投資定義中列舉清單的列舉形式，包括內容詳細全面的涵蓋列舉和對不欲保護的投資類型的反向排除列舉兩種。 運用此種方式界定“投資”的范圍，既可以避免開放性“投資”的相關風險，也可以使協定具有靈活性，以便容納新型的投資方式。

（二）“準入后”條款限制投資

通過對我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的雙邊投資保護協定進行分析，發現協定的適用范圍均為“準入后”的投資，這就使得締約方投資者在“準入時”以及“準入前”的投資活動不能受到協定的保護，享受不到協定規定的“國民待遇”。對締約方投資者實行“準入后”的“國民待遇”，確實可以體現出東道主國對外資準入的控制力，完全避免了國家主權受到侵犯，但是，這種限制在一定意義上不能使投資自由化，還會使我國在國際投資領域受到限制。如2008年開始的中美之間的BIT談判之所以在之前一直無多大進展，主要是因為雙方在準入模式上存在分歧，我國一直無法接受美國提出的“準入前國民待遇+負面清單”的模式。因為我國作為最大的發展中國家，一直采取傳統的“準入后”模式來規范外來投資，以便于維護國家利益，但隨著近年國際形勢以及我國國際地位的變化，在2013年，我國同意在“準入前國民待遇+負面清單”的模式下進行中美BIT談判，這不僅使得談判的進程大大加速，也表示我國對此種準入模式持認可態度。

因此，我國在以后簽訂雙邊投資保護協定時，可采取“準入前國民待遇+負面清單”模式，減少行政對經濟活動的干預，利用雙邊條約來規范投資，促進投資自由化。

（三）間接征收規定不明確

在我國與“一帶一路”國家簽訂的雙邊投資保護協定中，并沒有條款直接提及“間接征收”，而是在征收部分的條款中列舉出具有此效果的一些國家行為。其中“采取效用等同于國有化或征收的措施”、“（與征收、國有化）類似措施”、“（與征收、國有化）其他任何具有同樣效果或同樣性質的措施”指的便是間接征收，相對于直接征收，“間接”一詞表明間接征收具有隱蔽性，難以認定。不僅各種法律文件中“間接征收”相關概念不夠明確，在紛繁復雜的現實生活中，政府可對投資采取多種干預措施，在區分間接征收和管制行為時確實頗為困難。

為此我們可以從《北美自由貿易協定》體系中加以借鑒，區分“管制行為”與“征收行為”的實質在于政府干預行為對投資者財產利益的影響程度。至于具體的標準，可以從投資者在何種程度上被剝奪了對企業的控制或者獲取經營利潤的可能性上加以考察。 在間接征收的概念界定方面，可以借鑒并采用中國與加拿大在2006年簽訂的BIT附錄第十條：“間接征收源于締約方采取的一項或一系列措施，該等措施與直接征收具備同等效力，沒有在形式上體現為轉移所有權或直接沒收”。 如若利用如此多的綜合因素來界定“間接征收”，當涉及我國的個案中需要判斷間接征收時，就有了多重的考量因素和參考依據，減少被訴間接征收的風險。

因此，在以后簽訂雙邊投資保護協定時，對間接征收的界定應更加明確，厘清管制行為與間接征收行為，減少解決征收相關問題時的管轄權爭議，促進雙邊投資良好發展。

（四）國際仲裁庭管轄權范圍存在爭議風險

在我國與“一帶一路”沿線的64個國家簽訂的56個雙邊投資保護協定之中，都毫無例外地涉及到了爭議解決的一個重要途徑——國際仲裁庭。

從雙邊投資保護協定中的有關規定來看，國際仲裁庭受理的有兩類案件：一類是締約雙方國家間因協定本身的解釋和適用而引發的國際公法意義上的條款爭議；一類是締約一方與締約另一方投資者間就投資產生的所有爭議。解決第一類案件時出現的問題較少，但就第二類案件而言，由于有的國家與我國簽訂的雙邊投資保護協定中規定，關于投資相關爭議可依據“中心”公約提交國際爭端解決中心解決，但不是所有與我國簽訂雙邊投資保護協定的國家均為該公約成員國，因此在管轄權的問題上易產生爭議?！爸行摹惫s指的是《華盛頓公約》第25條：“中心的管轄適用于締約國（或締約國指派到中心的該國的任何組成部分或機構）和另一締約國國民之間直接因投資而產生的任何法律爭端，而該項爭端經雙方書面同意提交給中心。當雙方表示同意后，不得單方面撤銷其同意”，該中心是指國際投資爭端解決中心。我國已于1992年7月1日加入《華盛頓公約》，因此，除非與我國簽訂雙邊投資保護協定的締約方同樣為公約成員國，否則國際投資爭端解決中心對我國與締約方投資者或是我國投資者與締約方之間的投資爭議無管轄權。在此種情形下，我們不得適用“中心”公約來解決投資有關爭議。通觀我國與“一帶一路”沿線國家簽訂的56個雙邊投資保護協定，只有《中華人民共和國政府和立陶宛共和國政府關于鼓勵和相互保護投資協定》規定了締約雙方均不是公約成員國時，爭端可提交依照協定相關條款設立的國際專設仲裁庭。但是沒有任何協定考慮到一方是公約成員國而另一方不是的情形。

對于此種情形，我們可適用國際爭端解決中心在1978年頒布的《附加便利規則》。該規則授權中心的秘書處管理某些涉及非公約范疇內的國家的有關投資案件。據此，就可以解決一方是公約成員國而另一方不是成員國和雙方都不是公約成員國的相關管轄權爭議。

因此，我國在與締約方簽訂雙邊投資保護協定或適用“中心”公約就解決爭端進行談判、締結有關協議時，應補充規定適用“附加便利規則”，避免與一些國家出現對管轄權的爭議糾紛無法解決的情況，更重要的是，要以此完善“一帶一路”國家間雙邊投資保護協定中的爭端解決方式。

四、結語

“一帶一路”作為中國首倡、高層推動的國家戰略，對我國甚至是“一帶一路”區域的經濟發展具有深遠意義。我們與沿線國家積極簽訂雙邊投資保護協定也是“一帶一路”戰略的必然選擇。在梳理與分析我國與其中56個國家簽訂的雙邊投資保護協定主要條款的基礎上，可以發現協定在內容上有其共性，如“投資”定義范圍廣、適用范圍為“準入后”投資、征收條件趨同和爭端解決機制多元化，但協定仍存在“投資”邊界不明、“準入后”條款限制投資、間接征收規定不明確、國際仲裁庭管轄權條款存在爭議等亟待解決的問題。

面對這些問題，我國需不斷完善現有雙邊投資保護協定的內容，充分利用既有的雙多邊機制，為雙邊投資的順利開展提供法律保護。同時，我國也可借鑒美國做法，制定雙邊投資保護協定示范文本，以此指導未來我國與“一帶一路”沿線國家雙邊投資保護協定簽訂與修訂的工作，促進雙邊投資活動持續健康有序進行，增強我國與“一帶一路”沿線國家的經濟活力，推動“一帶一路”戰略深入發展。

注釋：

任虎.“一帶一路”戰略的國際法基礎分析.東疆學刊.2016（1）.

數據來源：中國經濟網 http：//www.ce.cn/xwzx/gnsz/szyw/201701/17/t20170117_ 1964 6944.shtml.2017年5月2日最后訪問.

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滿長禮.論中國——泰國雙邊投資保護協定的完善》，廣西大學碩士學位論文.2015年5月29日.3.

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