關于“兩權抵押”法律矛盾和銀行困境的思考

【摘要】國務院印發《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）中明確要求推進農村承包土地經營權和農民住房財產權抵押貸款試點工作，同時也提出“要求兩權抵押工作指導小組，要取得法律授權，制定具體管理辦法，加強跟蹤指導”。“兩權抵押”貸款政策出臺對盤活農村沉睡資產，幫助農民增收，加快農村發展，破解農村融資瓶頸起到了積極作用，但是在法律層面面臨較大障礙，易使政策在實施過程中越線，埋下經濟和法律糾紛的種子。

【關鍵詞】兩權抵押 法律 銀行 制度問題

一、農村“兩權抵押”存在的法律制度問題

（一）三權分置法律上的邊界尚不明確

2015年8月出臺《指導意見》中明確強調了“所有權、承包權、經營權三權分置和經營權流轉”的指導思想。2016年10月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于完善土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱《完善意見》）圍繞農民與土地關系的主線，建立了規范高效的“三權分置”運行機制，對“三權”的內涵、相互關系進行了梳理。《物權法》及《土地承包法》中均表述為“土地承包經營權”，并沒有對承包權和經營權進行法律邊界的劃分，不利于農村土地經營權的流轉。因此“三權”法律權利邊界范圍的劃定，有利于保護嚴格的農村土地產權制度，健全歸屬清晰、權能完整，保障制度流轉順暢。

（二）農村宅基地的抵押存在法律制度的約束

在《指導意見》中提出“農民住房財產權設立抵押的，需將宅基地使用權與住房所有權一并抵押”。在《土地管理法》第62條明確規定“相關機構不允許批準農戶進行相關宅基地的出租或者轉讓，在已有宅基地的基礎上，不得進行二次申請宅基地”。《物權法》第184條和《擔保法》第37條是對宅基地使用權限不得進行抵押。這些規定導致了宅基地抵押在實踐中完全背離現行的法律法規，從而使得宅基地抵押后融資的法律效力欠缺。

（三）土地承包經營權抵押存在的制度制約

《物權法》第184條第2款和《擔保法》第37條規定“農村耕地等集體所有的土地使用權不得抵押”。《農村土地承包法》規定“通過招標、協商、拍賣等形式實現農村土地的承包，經法定程序鑒定后，可以授權經營證，完成土地承包的全部手續，而抵押人則需依法承擔相應的司法責任。”最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條規定，“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效”。

二、銀行在“兩權抵押”試點中面臨的困境

（一）宅基地使用權的主體限制

《土地管理法》規定了農村宅基地使用權取得主體為符合申請宅基地條件的本集體經濟組織內部成員，即農村集體經濟組織成員，非農村集體經濟組織內部成員，不得申請取得宅基地使用權。陜西國土資源廳印發《貫徹國土資源部（關于加強農村宅基地管理的意見）的實施辦法》第四條規定“農村宅基地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵占、買賣或者其他形式非法轉讓”，宅基地的使用主體只能是農村集體經濟組織成員，城鎮居民不能成為宅基地使用權的主體。

（二）農村宅基地使用期限的限制

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定農村宅基地的使用期限沒有限制，國有住宅建設用地限期為70年。由于農村宅基地的使用沒有時間限制，銀行在農村宅基地抵押貸款前期進行價值評估時就存在難度；在農村宅基地抵押貸款后期銀行實現抵押權變現為房屋時，由于使用權期限的限制，將會對整個房產行業帶來巨大挑戰，銀行勢必會因此對農村宅基地的抵押產生顧慮。

（三）土地承包經營權設立模式的制約

我國用益物權大部分采取法律行為的方式設定，土地承包經營權的設定采用意思主義模式，即不用登記、公示就能有效設定。我國對于農村土地的劃定由于歷史變更、政策修改、人際關系、個人觀念等因素，土地的實際面積往往與土地合同或者契約的面積不符、地塊不實等問題；同時城市化建設進程中，農村許多人外出打工，許多土地存在他人代耕的情況，容易對土地使用權產生糾紛；加之農村土地自發流動性頻繁，農民私底下協議轉讓，但未進行變更戶名的情況比較普遍，土地承包經營權進行貸款抵押時，銀行對土地面積測算的準確性、土地使用權人混亂等因素會產生疑慮，造成土地承包經營權抵押推行受困。

（四）“兩權抵押”權屬識別、抵押處置難

《物權法》第187條第1款規定“不動產抵押應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立”。但是，部分試點地區由于條件的局限性或者歷史原因，沒有辦理農村土地抵押登記備案的部門，即使設立抵押登記備案部門其權責亦不明確，抵押合同很多都存在要素不全、與事實不符的情形，導致銀行無法準確、及時界定土地權屬，信貸資金缺乏安全保障。此外，土地流轉市場缺乏專業的土地評估機構，土地的實際價值無法估值，銀行取得土地抵押權后，抵押物處置變現十分困難，承擔較大的風險。

（五）銀行機構設置專業性不強和貸款監測力度不夠

銀行辦理“兩權抵押”貸款業務部門是信貸部，推行“兩權抵押”試點地區的信貸人員都是摸著石頭過河，對相關政策的解讀不深入；關于“兩權抵押”貸款課題的研究不深入，相關案例比較少，沒有專業人士的指導，相關專家學者僅僅是處于研究的初級階段，銀行部門缺乏相關土地政策的專業研究人員等原因造成“兩權抵押”工作不順利。同時，部分“兩權抵押”貸款試點地區，抵押權實現的途徑曲折，對農戶貸后的管理無法實時監管，貸后跟蹤調查流于形式，對貸后資金用途沒有進行有效核實，容易產生壞賬，造成銀行資金利益受損。

三、推動“兩權抵押”試點工作的建議

（一）完善法律取得授權

市場經濟的健康發展需要有完善的法律做支撐，建議修訂《物權法》、《擔保法》、《農村土地承包法》、《土地管理辦法》等相關法律法規，為農村“兩權”抵押貸款提供法律保障。第一，建議刪除《物權法》第184條第2款，同時將第180條修改為“債務人或者第三人有權處分下列抵押財產：一是建筑物和其土地附著物；二是建設用地使用權；三是依法取得農村土地承包經營權；……”。第二，建議刪除《擔保法》第37條第2款，對第34條進行修改“下列財產可以進行抵押：抵押人所有的住房和其土地上附著物；抵押人依法取得的農村承包土地經營權……可以抵押的其他財產，抵押人可以將前列所有財產一并抵押”。第42條修改為“辦理抵押物登記的部門如下：第一，對土地及其附著物進行抵押核發土地使用權證的土地管理部門；第二，對承包土地經營權進行抵押的，為縣級以上地方人民政府制定的土地管理部門”。第三，建議《農村土地承包法》第16條修改為“承包方享有下列權利：一是依法享有土地承包使用、收益和承包方土地的經營權流轉、抵押的權利；二是承包地被依法征收、占有，有權獲得相應的補償；三是通過家庭承包取得的土地承包經營權可依法采取轉包、出租、抵押、轉讓等其他方式流轉。”同時最高院可以出臺相關司法解釋明確抵押合同的法律效力，明確“兩權抵押”雙方的法律權益。

但是，法律的修訂需要一定時間走法定程序，與修訂法律相比，法外授權更容易實施。《完善建議》明確提出“兩權抵押”試點地區，需要法外授權。國家在試點地區暫時調整實施《物權法》和《擔保法》中關于集體所有的耕地和宅基地不得抵押的規定，促進農村產權交易的順利進行。

（二）優化配套機制建設

1.“兩權抵押”貸款是一項系統工程，銀行開展“兩權抵押”業務必須加強與當地政府部門的溝通配合。加快推進兩權確權登記制度，統一農村“兩權抵押”設立、變更、消滅的公式方式，進一步擴大確權登記的范圍，成立農村產權登記與交易中心。

2.為了適應農村土地流轉變化快、土地承包戶主雜，提升土地規模化經營。確保農民對土地的議價權，提高土地收益和資本轉讓，建立符合農村特色的土地流轉中介評估機構。

3.增強農村產權服務平臺。為“兩權抵押”提供及時的信息發布、法律咨詢、經營主體資格審查、市場需求動態、參考價格、政策法規解讀及抵押業務指導等，制定因地制宜的交易規則、服務標準及誠信建設及監管體系。

4.銀行應該與政府、評估中介機構協商出臺相應的農村承包土地價值及農村住房的評估辦理辦法。根據市場原則及地域特色，確立評估的參考標準，依據評估結果銀行來確定對經營主體承包經營抵押貸款的額度、時限和利率等。

5.學習優秀試點地區“兩權抵押”的經驗。引入專業的第三方評估公司、政府鼓勵農民自發組建土地協會、土地合作社、土地銀行等，積極鼓勵民間資本進入農村產權評估市場。

（三）創新風險分擔防范

1.充分激發“兩權抵押”市場活力，實施多種激勵措施，吸引商業保險公司開展涉農保險業務。為農村經營主體提供“兩權抵押”增信服務可以依靠政府主導、財政出資或社會資金共同參與的農村產權融資擔保公司，有效的分擔銀行信貸風險。

2.銀行應積極創新抵押擔保方式，下放貸款管理權限，強化資源的配置。與擔保公司、土地抵押評估機構協商推出采取“農村土地承包經營權抵押+擔保公司”、“土地承包經營權+貸款保證保險”、“銀行+擔保公司”、“農村土地經營權+反擔保”等多種方式組合的農村抵押貸款模式，有利于盤活農村資金、資源、資產，分散銀行信貸風險，保障資金安全有效的推動“兩權抵押”貸款工作的開展。

3.積極探索建立土地融資風險補償基金資金池，用于防范自然災害、市場波動、抵押物流通性差等對農業生產帶來的不利。同時用于收購無法流轉的“兩權抵押”不良資產，是對銀行“兩權抵押”風險緩釋的機制，并根據農村土地承包經營權抵押貸款余額的情況按比例隨時予以補充風險補償資金，年末結余自動滾動到下年使用，確保兩權流轉和抵押順暢。

（四）規范管理引進人才

銀行推進“兩權抵押”貸款業務持續發展，要對做好“兩權抵押”建章立制工作，并且組織各部門及各級分行加強對“兩權抵押”貸款規章制度的學習，定期開展業務培訓工作，規范業務操作流程。對業務中遇到的問題，信貸管理部門要及時與法律事務部、內控合規部門研究風險控制對策。按照“依法有序、自主自愿、穩妥推進、風險可控”的原則，對“兩權抵押”嚴格落實雙人進行貸前調查，嚴格抵押品準入、評估、抵押物處置等重點環節的把控，貸后審查監督管理。銀行作為“兩權抵押”政策實施的主要推動力，可以考慮引進土地管理相關專業的人才，在對承包土地經營權抵押時在考慮土地地役權、地上附著物及青苗費、對土地測算等方面因素更加專業。

作者簡介：毛麗華，女，中級經濟師，碩士研究生，任職于中國農業銀行陜西省分行內控合規部。