論上訴不加刑原則

張真真

摘 要：上訴不加刑原則，就是第二審人民法院審判只有被告人一方提出上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的審判原則，是二審法院必須遵守的原則之一。基本出發點是為了保護被告人的上訴權，防止上訴而遭致不利的后果和強化上級法院對下級法院審判的監督、指導以及提高檢察機關的公訴和抗訴水平。但由于認識不統一和相關制度不完善，這一原則的貫徹存在不少問題，即刑事被告人濫用上訴權，對于發現量刑較輕的沒有直接改判或發回重審，實踐中通過“發回重審”方式變相加刑的方式普遍存在。嚴格執行“罪刑相適應”原則，減少提起審判監督程序的環節，加重對任何量刑偏輕的上訴人的刑罰；以及賦予刑事被害人在公訴案件中的上訴權不失為完善“上訴不加刑”原則的好辦法。

關鍵詞：具體適用；積極作用；存在問題；完善

一、什么是上訴不加刑原則

上訴不加刑原則是指人民法院審判只有被告人一方上訴的案件，不得以任何理由加重被告人的刑罰。我國刑事訴訟法第190條規定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。”《法院解釋》第257 條對此規定進行了進一步解釋。尤其是該條第1 款第5項明確規定：“對事實清楚、證據充分 ，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督重新審判。”這是上訴不加刑原則的基本含義。就是第二審人民法院審判只有被告人一方提出上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的審判原則。也就是說對于被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬提起上訴的案件，二審法院經過審理決定改判時只能適用比原判決更輕的刑罰，不能適用比原判決更重的刑罰，也不得變相加重被告人的刑罰 。在實踐中，上訴不加刑原則主要表現在：同一刑種，不得加重刑罰的數量；不得改變刑罰執行 的方法，如將緩刑改為實刑，將死刑緩期執行改為立即執行；不得在主刑上增加附加刑；不得改判較重的刑種，如將拘役6個月改為有期徒刑6個月；對于構成數罪并罰的上訴案件，既不能加重決定執行 行的刑罰，也不能在執行原刑罰不變的情況下，加重數罪中某一罪或幾個罪的刑罰；不得加重共同犯罪中未提出上訴的被告人的刑罰。刑事訴訟法規定上訴不加刑的基本出發點是為了保護被告人的上訴權，防止上訴而遭致不利的后果 。目的在于保障和發揮上訴制度的作用，使正確的判決得以維持，錯誤的判決得到糾正。

刑事訴訟中的“上訴不加刑”原則與行政訴訟中的“不加重處罰”原則是以訴訟合理性為基礎，以打消“官本位”的心理，糾正錯誤為目的而建立起來的。民事訴訟中當事人之間的關系有著自己的特點，上訴人與被上訴人之間是相互平等的關系，并存在相逆的利益。與此相比，刑事訴訟與行政訴訟的當事人之間就沒有這種平等且相逆的關系。因此，刑事訴訟中的“上訴不加刑”原則并不能與民事訴訟中的“上訴不加重”原則及行政訴訟中的“不加重處罰”原則等同，更不能將各項原則交錯使用。

上訴不加刑原則最初產生于資產階級反抗封建專制制度的需要，它的理論基礎主要在于：刑事訴訟保護的是國家利益，訴訟過程中起訴方代表的國家公權與被告私權主要是人身自由權的極不對稱；以及刑事訴訟涉及社會個體人身自由權的極端重要性。為了獲得一種矯正的平衡，現代社會繼一審程序對被告人適用無罪推定原則之后，在二審程序對刑事被告人適用的又一特殊保護制度。上訴不加刑原則，是資產階級民主革命的產物，現已為世界大多數國家的刑事訴訟法所確認。我國在刑事訴訟法的修訂過程中，經過多次反復討論，才于1979年最終確立了上訴不加刑原則，使其成為二審法院必須遵守的原則之一。這一原則以立法的形式得到了最終的確定，在法律實踐操作中也必須遵守。

二、上訴不加刑原則的具體適用

刑事訴訟法第190條第1款規定：“第二審人民法院審判被告人或者他們的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。”這是上訴不加刑原則在我國法律中的體現。實行上訴不加刑原則，有利于保障被告人的上訴權，解除其上訴的思想顧慮，切實保障和發揮上訴制度的作用。對于上訴不加刑原則的運用，應注意把握以下幾種情況：共同犯罪案件，只有部分被告上訴的，既不能加重上訴的被告人的刑罰，也不能加重其他同案被告人的刑罰。對被告實行數罪并罰的，既不能加重決定執行的刑罰，也不能在保持決定執行的刑罰不變的情況下，加重數罪中某一罪或者幾個罪的刑罰。對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑，或者延長緩刑考驗期。共同犯罪案件中，人民檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴的，對其他原審被告人不得加重刑罰。 對于以事實不清，證據不足而發回重新審判的案件，一審法院經過重新審理后有變化，如果只是由于被告人一方上訴才引起二審的案件，一審法院不得加重刑罰。實踐中曾存在的二審法院對于當事人上訴，認為一審量刑偏輕就以事實不清為由判決發回重審，并告知原審法院改判加刑的情況，被認為是公然違背“上訴不加刑”而為最高法院司法解釋明令禁止。第二審人民法院不能為了加重被告人的刑罰，而將事實清楚、證據確實、充分的案件，以事實不清、證據不足為由，而發回重審或指定再審。 原判認定的事實沒有錯誤，只是定性不準、認定罪名不當，在二審改判重新確定罪名時，不應加重被告人的刑罰。為了有效地保障被告人的上訴權，免除被告人因害怕上訴后被加重刑罰的顧慮，從而通過上訴案件的審理保證辦案質量，保證法律的正確實施。刑事訴訟法規定：第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的條件，經過審理決定改判的，對被告人只能適用比原判輕的刑罰，不能加重被告人的刑罰。人民檢察院抗訴要求二審法院減輕被告人刑罰的案件，二審中也不能加重被告人的刑罰。因沒有加重刑罰的訴因，也是對抗訴的不尊重。

三、上訴不加刑的積極作用

（一）有利于保證上訴制度的貫徹執行

設立上訴制度的目的是為了通過上級法院的再次審理、糾正原判在定罪量刑上可能存在的錯誤。司法實踐表明：第二審案件除少數由檢察院提起抗訴外，絕大多數是由被告人一方的上訴引起的，由于刑事訴訟最終是要解決是如何對被告人定罪量刑的問題，所以，充分聽取被告方的上訴理論，對于上訴審法庭作出正確全面的結論極為重要，而被告一方的上訴權的順利地行使也決定著上訴 制度和兩審終審制度能存真正的發揮作用。如果沒有上訴不加刑原則，被告人一方提出上訴后，二審法院不僅沒有減輕或免除刑罰，反而加重了刑罰，就必然會增加被告一方對上訴的思想顧慮，甚至在一審判決不正確的情況下也不敢上訴，這在客觀上會限制被告人行使上訴權，同時也使得一審的錯誤因為沒有上訴而得不到及時的發現和糾正，這樣，上訴制度會流于形式，從而不利于通過兩審終審來糾正錯誤，提高辦案質量。

（二）有利于切實保障被告人行使上訴權

憲法和法律賦予被告人有辯護權。上訴權也是辯護權的重要部分，是被告人在一審判決后行使辯護權的一種方式。被告人不服一審的判決，提出上訴，總是從對向己有利方面考慮，繼續作無罪或罪輕的申辯。希望通過上訴程序，改變或減輕對向己的不利的判決。如果上訴有可能反被加重刑罰，自然會使被告人產生上訴還不如不上訴好的想法。甚至確有冤屈或處斷不公之事也會害怕反遭重罰而不敢提出。因此，法律上明確規定上訴不加刑，就可以為被告人解除因上訴而被加刑之憂，放心地行使自己的上訴權利，這對于真正實現訴訟民主，發揮法律的教育作用，都是有利的。

（三）有利于促進檢察機關履行法律監督職責

由于上訴不加刑還包含著檢察機關同時提出了抗訴的案件不受上訴不加刑限制的內容，二審法院審理抗訴案件如果原判量刑確屬過輕，可以改判加重被告人的刑罰。如果檢察機關對原判確有錯誤，量刑過輕的案件沒有抗訴，二審法院就不能改判加重被告人的刑罰。可見，上訴不加刑原則可以加強檢察機關的責任感，促使其發揮監督作用，及時做好對量刑過輕案件的抗訴工作。

（四）有利于促使法院加強責任心，提高辦案質量

第一審法院如果對被告人量刑過輕，第二審法院受上訴不加刑的限制，不能改判加重刑罰，就可能產生輕縱罪犯的后果。為避免這種結果出現，就必須提高一審辦案質量。上訴不加刑原則從國家和人民的利益出發，真正是為了保障被告人的上訴權利，消除其上訴的顧慮，充分聽取上訴人的申述，經過全面審查，反復核實，糾正錯誤，保證判決的正確。因此，上訴不加刑的積極作用，應當予以肯定。

四、上訴不加刑原則存在的問題

在法律實踐過程中，上訴不加刑原則的確也如立法者們所沒想的那樣，發揮了一定的積極作用。但是隨著社會的發展，法治環境以及司法實踐活動的變化，上訴不加刑原則的負面影響卻逐步顯現出來。下面本人試論一下上訴加刑刑原則所產生的問題：

（一）無法對“違法”判決進行救濟

依據我國刑事訴訟法第190條的規定“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。”即上訴不加刑原則。二審人民法院針對一審法院事實已查清，法律適用無誤，但作出的判決畸輕，被告人上訴的案件，不能依據刑事訴訟法第189條第3款的規定發回原審人民法院進行重審，而只能依據第1款的規定，維持原判。可這又與刑法第5條的規定“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”即刑罰相當原則嚴重不符，不利于打擊違法犯罪活動。而且判決生效后，根據上訴不加刑原則的立法思想，二審法院也不能依據刑事訴訟法第205條的規定對該案按照審判監督程序進行再審。從而無法對該“違法”判決進行救濟，只能“知之任之”。

（二）容易導致審判資源的浪費

由于上訴不加刑原則的貫徹實行，在很大程度上消除了被告人及其代理人、近親屬提起上訴的顧慮，但是同時也引發了一系列后果。在實踐中，被告人及其代理人、近親屬有了此“保護傘”——上訴不加刑，在實踐中，由于上訴不加刑原則的保護，被告人沒有加刑的顧慮；根據刑事訴訟法的規定又不用交納訴訟費用等。即既沒有訴訟風險，又沒有訴訟成本，而且還有被裁減刑罰的可能。刑事被告人根本無須承擔任何上訴案件的敗訴風險，所以不管一審判決量刑是否適當、審判程序是否合法，他們都會上訴。但是結果卻導致了我國目前絕大多數刑事案件都要經過一、二審的審判。這就不但增加了二審法院的負擔，浪費了大量的人力、物力和財力。而且由于各中級人民法院的人力本就漸已不能滿足社會發展的需要，二審法院不得不在審理被告人及其代理人、近親屬提起上訴的案件的過程中，盡可能地提高辦案效率，大量采用書面審理的方式進行審理。但是根據刑事訴訟法第187條的規定“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。合議庭經過閱卷，詢問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理。對人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。”二審法院對被告方提起上訴的案件，只有在經過“詢問被告人，聽取其他當事人、辯護人、代理人的意見”，查清事實清楚的情況下，才可以不開庭審理，進行書面審理。但是在實踐中，二審法院由于被告方提起上訴的案件實在太多，審期又有限，為提高結案效率或者僅僅是為了不超過審理期限而不得不對某些未查清事實的案件也進行書面審理。這樣一方面使得二審法院不得不違法，另一方面又間接地剝奪了被告人的辯護權，使二審法院依法作出公平公正的判決失去了根基，最終的結果是影響了二審法院的辦案質量，造成了冤假錯案。如此，以保障被告人的辯護權，提高司法機關的辦案質量，維護司法公平公正為目的而確立的上訴不加刑原則的最終結果卻是剝奪了被告人的辯護權，降低了司法機關的辦案質量，即達到的卻是事與愿違的效果。

（三）實踐中存在變相加刑的問題

實事求是是刑事訴訟法的一項基本原則，它要求其他訴訟制度、原則及具體規定不得與其相抵觸，上訴不加刑原則卻要求二審法院在發現一審判決判決過輕的情況下亦不得改判加刑，這就違背了實事求是的基本原則。上訴不加刑原則與刑法的罪刑相適應的基本原則相沖突，罪刑相適應原則要求重罪重判，輕罪輕判，無罪不判，量刑適當，罪當其罪。上訴不加刑原則使得二審法院無法對一審判決太輕的判決予以直接糾正，也就違反了罪刑相適應原則，其必然導致重罪輕判、放縱犯罪的后果。這樣既不利于刑事訴訟法懲罰犯罪目的的實現，也不利于罪犯的教育與改造。

（四）不適用于自訴人上訴和檢察院抗訴

我國刑事訴訟法僅僅規定了只有被告人一方上訴方可適用上訴不加刑，人民檢察院提出的抗訴案件或者自訴人提出上訴的，不受上訴不加刑規定的限制，那么自訴人為被告人求情的上訴或請求檢察院提起的抗訴就不能適用上訴不加刑原則，這里有一個發生在河北邯鄲的真實案例。被告人宋曉明，邯鄲武安市人；被害人馬剛，邯鄲峰峰礦區義井鎮北侯村人。案發前，兩人均在北京打工。馬剛是一個保安公司的業務經理，負責給保安公司招人。宋曉明就是馬剛曾招收的一名保安。宋曉明在當保安期間，被拖欠了500元的工資，宋曉明找過馬剛幾次都沒拿回錢，1月8日，宋曉明再次找到馬剛，向其索要工資未果后與馬剛發生糾紛，持刀將年僅26歲的馬剛扎死。案發后，有人撥打110報警，而宋曉明并沒有離開案發現場，而是用手捂著受害人胸部傷口，請求路人撥打120 急救電話。公安人員隨后趕到將宋曉明抓獲。在法院開庭時，戲劇性的一幕發生了，當公訴人提出被告人宋曉明應該被判處無期徒刑以上刑罰建議時，馬剛的母親突然用手絹捂著臉嗚嗚地哭了起來，隨后說出了讓法庭上所有人都感到意外的話：“我今天想跟法庭說，能夠輕判他就輕判吧。都是父母養的，我的兒子已經死了，就是判他死刑，我的兒子也活不了，就讓他賠點錢，賠不了就算了。看見他想到自己的兒子，他還年輕，我就當是行好，不懲罰他了……”我們試想，如果這個母親是在一審判決完畢后為這個孩子求情，要求檢察院向二審法院提起抗訴，使被告人在二審中能夠獲得輕判，二審法院受理了，那么在這種情況下是否適用上訴不加刑原則就是一個問題。如果不適用，二審法院加重判決，就違反了被害人母親的原意；如果適用，那不是違反了現行刑訴法中的上訴不加刑原則嗎？ 同理，自訴人為被告人求情提起的上訴也可能會出現類似的情況，因此，上訴不加刑原則排除自訴人上訴和檢察院抗訴的適用也存在著其不可克服的問題。

五、上訴不加刑原則的完善

本人認為，完善“上訴不加刑”原則不失為一個好辦法：那就要嚴格執行“罪刑相適應”原則，減少提起審判監督程序的環節，加重對任何量刑偏輕的上訴人的刑罰；以及賦予刑事被害人在公訴案件中的上訴權。

在實踐中，對于刑事上訴案件，如果一審確實對被告人存在量刑偏重的問題，二審法院都會改判；但對于量刑偏輕的被告人，一般都是作出維持原判的判決，刑事上訴案件鮮有提起審判監督程序進行再審的。這就導致了刑事被告人對上訴樂此不疲的現象。如果能使任何在一審量刑偏輕的上訴人的量刑都得以糾正，那么刑事被告人濫用上訴權的現象就會減少。具體做法如下：首先，對于量刑偏輕的案件，都要提起審判監督程序啟動再審程序再審，以糾正一審的量刑；其次，修改法律完善“上訴不加刑”制度，明確規定，只要一審量刑不當，二審法院就可依法改判。我們知道，在民事與行政上訴案件中，上訴人都必須承擔可能敗訴的風險，唯獨刑事被告人不用承擔敗訴的風險，這本身就不太合理了。況且，在刑事審判領域中要達到司法公正，其含義無非是——實現“罪刑法定原則”與“罪刑相適應原則”，使對刑事被告人的量刑達到“罰當其罪”的標準。任何違背這些原則和標準的做法都是不符合司法公正要求的。而目前的“上訴不加刑”制度只是片面強調了保護被告人的上訴權，而沒有考慮到因此而帶來的因提起審判監督程序啟動再審以糾正量刑大大增加訴訟成本的后果，也沒考慮到因此而帶來的刑事被告人濫用上訴權給二審法院加重工作負荷的問題，同時也違背“罪刑法定原則”。因此，既要依法保護被告人的上訴權，又要完善“上訴不加刑”制度的相應缺陷，使之更符合刑事立法原則和宗旨，確保公正司法。

在訴訟中公正要優先于效率，刑事訴訟中尤其如此。并且，我們還要說的是上訴程序是救濟程序，是保持公正的程序，那么基于人都是自由的目的主體，享有的權利是平等的，所以亦應當賦予刑事被害人在公訴案件中的上訴權。刑事被害人是犯罪行為的直接受害者，是犯罪行為所造成的人身損害、財產損害及精神損害的直接承受者。被害人與案件的處理結果具有利害關系，因此，被害人在刑事訴訟中應該具有獨立的訴訟地位，享有獨立的上訴權。雖然，刑事訴訟法第82條規定被害人是當事人，而第182 條規定被害人不服判決的只有申請抗訴權，不像其他當事人一樣享有獨立的上訴權，不能全面保護被害人的合法權益，有悖于權力（利）均衡的要求。檢察機關提起公訴的出發點在于維護國家利益、集體利益和公民的合法權益，不存在孰輕孰重的問題，對法院的判決檢察機關行使法律監督職能及提起抗訴的前提是否符合三者的共同要求，不受被害人的意志所左右。但是，當檢察機關因認為被害人的損害不很嚴重或其它原因不抗訴而怠于行使抗訴權時，賦予被害人獨立的上訴權就是維護其自身合法權益的最有效的救濟手段。

現如今，具有中國特色的社會主義法律體系已經基本建成，這表明我國的法治建設已經上升到了一個新的臺階。但是中國的法治建設仍任重而道遠，還需要不斷地完善。只有不斷地完善才能促進中國法治的繁榮與發展。在2012 年刑事訴訟法修正案中，上訴不加刑原則著實邁出了歷史性的一步，被告人的權利得到了進一步的保障，但其問題也是存在的。因此，上訴不加刑原則的完善需要各方努力，無論是來自國家的、社會的還是個人的。我們希望能以自己的綿薄之力為中國特色社會主義法治建設添一塊磚、加一片瓦，希望中國的法治建設能在現有的基礎上取得更大成就。

注釋：

①第二審人民法院審判只有被告人一方提出上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的審判原則，是二審法院必須遵守的原則之一。

②對事實清楚、證據充分、但判處的刑罰畸輕，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑。

③同一刑種，不得加重刑罰的數量；不得改變刑罰執行的方法。

④出發點是為了保護被告人的上訴權，防止上訴而遭致不利的后果。

⑤刑事訴訟法規定上訴不加刑的基本出發點是為了保護被告人的上訴權，防止上訴而遭致不利的后果。

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