完善農村土地承包經營權流轉制度

湯德森　李婷

[摘 要] 隨著農村土地承包經營權流轉速度加快和流轉規模不斷擴大，流轉過程中不可避免地衍生出一系列新的問題，歸根結底都與土地承包經營權流轉相關法律法規不完善有關。諸如土地承包經營權流轉方式定義不明確、土地承包經營權流轉登記制度不完善、土地用途管制界定不清楚、土地流轉范圍相對封閉以及土地流轉價格和期限缺少相應標準等。因此，完善農村土地承包經營權流轉相關法律法規非常必要。唯有如此，方能促進農村經濟社會體系發展，促進農村經濟繁榮，促進農民富裕。

[關鍵詞] 農村土地承包制度；土地經營權流轉；農村改革；法制建設

[中圖分類號] F301.1 [文獻標識碼] A [文章編號] 1002-8129（2017）07-0053-9

目前，我國城鎮化和農業現代化的進程不斷推進。截止2016年6月，全國農村土地承包經營權流轉比例已超過農村土地面積的1/3，但直至今日，由于農村土地流轉相關法律法規不健全，土地流轉熱的背后仍然隱藏不少問題。完善農村土地承包經營權流轉的相關法律法規，規范農村土地承包經營權流轉市場，對促進農村經濟發展至關重要。

一、我國農村土地承包經營權流轉的界定及其發展

我國《土地管理法》將農村集體土地根據不同用途分為3類：1.集體農用地（主要指耕地、林地等農業用地）；2.集體建設用地（包括宅基地、公共基礎設施用地、公益事業用地、鄉鎮企業用地等）；3.未利用地。2013年1月1日生效的《農村土地承包法》對農村土地作出明確界定：“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。”[1]可見，與農村土地承包經營權流轉相對應土地是《土地管理法》中的第一類土地，即集體農用地。本文討論的是集體農用地的流轉問題。

《農村土地承包法》第三條規定：“國家實行農村土地承包經營制度。農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。” [1]家庭承包即以戶為生產經營單位，與本集體經濟組織或村委會訂立一個承包合同。農村土地承包經營權流轉自然以戶為單位。

依據《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》中提出的“三權分置”制度，結合《農村土地承包法》，對農村土地承包經營權流轉做出界定：在平等、自愿、有償、不改變土地所有權性質和土地的農業用途的前提下，擁有土地承包經營權的主體依法將土地承包權、經營權轉移給其他主體。

根據不同時期國家戰略和經濟發展進程的需要，我國農村土地承包經營權流轉經歷了從禁止承包到鼓勵承包的過程。

20世紀八九十年代，農村土地使用權流轉由禁止到法律允許。1982年，《中華人民共和國憲法》（下簡稱《憲法》）第十條規定，“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他任何形式非法轉讓土地”。1984年中央一號文件首次提出，“鼓勵土地逐漸向種田能手集中。社員在承包期內，因無力耕種或轉營他業而要求不包或少包土地的，可以將土地交給集體統一安排，也可以經集體同意，由社員自找對象協商轉包”[2]。1988年，《憲法》修正案取消了此前“不得以任何形式非法轉讓土地”的條文，增加了“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”。同年修訂的《土地管理法》第二條增加了“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”的條文。1995年3月28日，農業部《關于穩定和完善土地承包關系的意見》第4條明確提出，允許“建立土地承包經營權流轉機制”。農村土地使用權流轉逐漸從禁止到允許，但土地流轉規模并不大，僅限于少量農戶間的非正式流轉。

進入21世紀，國家關于土地流轉的法律法規不斷完善。2002年《農村土地承包法》頒布，其中第二章第五節專門規定了農村土地承包經營權流轉的方式、原則、主體、合同、爭議解決途徑等若干內容，標志著我國農村土地承包經營權流轉制度正式確立。為貫徹落實《農村土地承包法》，農業部于2005年頒布了《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，對農村土地承包經營權流轉制度做了更為詳細的規定。2007年通過的《物權法》將土地承包經營權確定為用益物權，從法律上確立了土地承包經營權的物權屬性，結束了長期對土地承包經營權性質的爭論。2008年十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》強調，“現有土地承包關系要保持穩定并長久不變”“加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場”“有條件的地方可以發展專業大戶、家庭農場、農民專業合作社等規模經營主體”[2]。此后每年的中央一號文件持續對相關內容進行調整。以至在國家立法和政策的不斷推動下，農村土地流轉規模明顯增加，土地流轉形式也呈現多樣化模式。

隨著農村土地流轉相關法律、法規的建立，因得到國家政策的支持鼓勵，全國農村土地承包經營權流轉速度明顯加快，流轉規模也隨之擴大。如表1所示，截止2015年底，全國土地流轉面積約4.47億畝，占全國家庭承包耕地總面積的33.3%，比2008年增長25.1個百分點。據農業部統計數據顯示，2014年農村承包地流轉比例較大的8個省市分別是上海71.5%、江蘇58.4%、北京52.0%、黑龍江50.3%、浙江48.0%、安徽41.0%、重慶39.7%、河南37.1%，土地流轉方式均以出租和轉包為主。

2016年10月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳頒布《關于建立健全國家“十三五”規劃綱要實施機制的意見》，明確我國農村土地正式實行所有權、承包權、經營權三權分置并行。2017年的中央一號文件明確提出要細化和落實承包土地“三權分置”辦法。“三權分置”制度的確立，明白無誤地賦予農民更完整的用益物權，促進農地承包權、經營權更大范圍和更大程度上的流轉。這預示著我國農村土地承包經營權流轉已進入到一個新的發展階段。

二、農村土地承包經營權流轉的制度缺陷

在實踐中，由于農村土地承包經營權流轉制度存在缺陷，導致在全國各地區的農村土地承包經營權流轉出現諸多問題，如改變土地用途、流轉手續缺失或不完善、土地流轉價格不合理、流轉糾紛無處解決、流轉方式混亂等等。隨著農村土地承包經營權流轉進程的不斷推進，這些問題更加凸顯。

（一）農村土地承包經營權流轉方式不明確

農村土地承包經營權流轉方式限定模糊。《農村土地承包法》第三十二條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”，“其他方式”指什么方式，有哪些限制條件，未做出明確規定。《物權法》第一百二十八條也有類似規定。事實上，流轉方式有很多種，并不只限于法律提到的這些。因此，對于其他流轉方式的準確界定至關重要。

互換、轉讓未明確權利設立要件。互換、轉讓是改變原有承包關系的農村土地承包經營權流轉方式。互換、轉讓發生則原承包經營權人的承包經營權消滅，受讓人的土地承包經營權產生。《物權法》第一百二十九條規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”可見《物權法》規定土地承包經營權互換、轉讓不需要登記。“理論上，承包經營權人將承包經營權第一次轉讓后，就不再享有土地承包經營權，但是由于未登記原承包經營權依然存在著權利的外觀，其依然存在著再次轉讓原承包經營權的可能性。”[2]因此仍然會有第三方與之簽訂土地承包經營權轉讓協議。法律規定未經登記，不得對抗善意第三方。因此，該第三方是受法律保護的，而且說明此前的受讓人所簽訂的受讓協議必然無效，勢必造成土地流轉市場的混亂。

轉包的定義、性質不準確。《物權法》第一百二十八條規定：轉包是指土地承包經營權人把自己承包期內承包的土地，在一定期限內全部或者部分轉交給本集體經濟組織內部的其他農戶耕種。類似轉包在工程中的定義，轉包是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出現場承包關系，轉包之后原承包關系消失。按一般意義上講，土地轉包是相對于承包而言，土地承包經營權人將承包權轉讓給其他人，原承包關系消失，屬于改變原有承包關系的農村土地承包經營權流轉方式。定義流轉方式，也要考慮詞語的普遍意義，通俗易懂，便于農民理解和使用，從而可以避免因定義混淆所帶來的麻煩。如果不把轉包理解為改變原有承包關系的土地流轉方式，那么轉包和出租的區別僅僅在于流轉對象不同，兩者沒有本質上的區別，完全可以把轉包并入出租范疇。

抵押的限制不合理。《農村土地承包法》規定：通過家庭承包方式取得的農村土地承包經營權不能抵押，而通過招標、拍賣、公開協商方式獲得的農村土地承包經營權可以抵押。首先土地承包經營權是用益物權，屬物權范疇，物權是可以抵押的。其次，在現實中，由于農民可支配財產有限，在需要擔保抵押時，只能用土地承包經營權進行抵押。可見法律禁止并不能杜絕農民拿土地承包經營權進行抵押，反而會造成農民融資困難。再次，抵押最嚴重的后果是無力償還債務而被迫轉讓土地承包經營權，在法律允許土地流轉的前提下，農民可以依法轉讓土地承包經營權，這和因抵押而導致的土地承包經營權轉讓沒有本質區別。相反，因抵押而被迫轉讓土地承包經營權并不一定會發生，如果債務人能按期償還債務，原承包權保留。如果不能抵押，在緊急情況下只能一開始就依法轉讓，那么農民就會徹底失去土地承包經營權。

（二）土地承包經營權流轉的登記制度不完善

2007年通過的《物權法》將土地承包經營權確定為用益物權，從法律上確立了土地承包經營權的物權屬性。《物權法》第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”《物權法》第一百二十七條規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立”。《物權法》第一百二十九條規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”可見對物權性質的土地承包經營權的設立，《物權法》并沒有要求登記，屬于第九條“法律另有規定的除外”，對土地承包經營權互換、轉讓的，法律條文解釋是因為原承包人與發包人發生了變化，即產生了新的承包關系。如原承包人甲將承包經營權轉讓給乙，沒有登記，甲又把同一塊地承包經營權轉讓給丙，進行了登記。如果乙與丙就該塊土地的承包經營權的歸屬發生糾紛，物權法保護的是丙的權益。因為沒有強制登記，承包關系又屬于私人小范圍的，那么原承包人很容易進行二次甚至多次再轉讓，這就會造成嚴重的土地承包經營權歸屬糾紛，并擾亂農村土地流轉市場，不利于農村社會經濟發展。

（三）土地用途沒有詳細的界定

《土地管理法》《農村土地承包法》等相關法律，都有強調“不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途”，但并沒有明確界定具體的農業用途。農業有廣義和狹義之分。廣義的農業包括：種植業、林業、畜牧業、漁業、副業等5種產業形式。狹義的農業指種植業，包括生產糧食作物、經濟作物、飼料作物和綠肥等農作物的產業形式。這里的農業用途過于寬泛，指稱不明。一方面造成農業發展方式混亂，另一方面危害國家糧食安全。比如安徽小崗土地流轉的“反包倒租”模式，土地用途中60%出租流轉土地被集中起來用于發展蘑菇、花卉、葡萄規模種植及家禽養殖等，這樣的用途是否符合農業范疇，該如何界定？在國家鼓勵發展休閑農業的背景下，很多地方開發休閑觀光園、生態園、濕地度假村等。單從農地變林地、農地變濕地等現象來看，不一定是壞事。但是，把它放在中國人多地少的大背景下，我們保護耕地尤其是糧食用地的壓力非常大。我國糧食消費量占世界糧食總消費量的1/4，在全球還有10億人缺糧、依賴低價糧食過生活的情況下，寄希望于低價、大量糧食進口是不現實的，解決中國的糧食安全問題只能立足國內。雖然我國糧食持續增產，但糧食增產幅度遠趕不上消費增長幅度，我國糧食自給率已跌破90% [3] 。糧食安全已是必須面對的問題。如何嚴守18億畝紅線不動搖，需要從法律上對土地用途給于更加明確合理的規定。