企業合并申報反壟斷規制研究

王志南

[提要] 隨著經濟發展速度的放緩，世界范圍內的競爭環境和業已形成的競爭秩序也在發生著較大的變化。越來越多的企業為在日趨激烈的競爭市場中得以生存，主動或被動地尋求合并方式，以提升核心競爭力。但目前企業合并申報，作為啟動經營者集中反壟斷控制程序的關鍵，也是相關當事人最關心的基本問題，卻存在著許多亟須解決的問題。本文結合引發社會廣泛關注的滴滴與優步中國合并案相關情況，對企業合并申報的反壟斷規制問題進行深入的思考與探討。

關鍵詞：企業合并；合并申報；反壟斷法

中圖分類號：DF4 文獻標識碼：A

收錄日期：2017年4月18日

一、問題的提出

2016年8月1日，滴滴出行宣布與Uber全球達成戰略協議，滴滴出行將收購優步中國的品牌、業務、數據等全部資產在中國大陸運營。雙方達成戰略協議后，滴滴出行和Uber全球將相互持股，Uber全球將持有滴滴5.89%的股權，相當于17.7%的經濟權益，優步中國的其余中國股東將獲得合計2.3%的經濟權益。

中國IT研究中心（CNIT-Research）發布的《2016年Q1中國專車市場研究報告》顯示，滴滴專車以85.3%的訂單市場份額居行業之首。若從上述市場份額來看，滴滴換股收購優步中國后，新的滴滴出行將占據中國專車市場份額的93.1%。然而，8月1日當晚就有媒體曝出，滴滴出行和優步中國均尚未向有關部門申報合并意向。9月2日，在商務部召開的例行新聞發布會上，新聞發言人沈丹陽表示，因有舉報稱滴滴優步中國合并未依法申報，商務部正在依法對該案進行調查。但滴滴方面則發布回應稱：目前滴滴和優步中國均未實現盈利，且優步中國在上一個會計年度營業額沒有達到申報標準。因此，按照《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）和《國務院關于經營者集中申報標準的規定》（以下簡稱《規定》），不需要事先向有關部門申報。

由于案件本身的重要性，不論商務部是否主動調查、最終通過與否，滴滴優步合并案，都將是風向標似的案例，后續影響無法估量。但這足以反映出目前相對于美國、歐盟等發達國家和地區，由于立法和制度的不健全，我國在企業合并過程中缺乏對經營者足夠的保障和規制。其中，又以企業合并申報的反壟斷規制問題最為突出。隨著當前商業模式的日新月異，在目前的經濟形勢下，倘若這個問題長期的存在不僅會對我國經濟實力較強的企業做大做強不利，從整體上也必然會對我國的經濟發展造成一定程度的影響，所以需要盡快完善規制企業合并申報的法律法規和相關制度。

二、企業合并申報的制度

縱觀國外的相關立法實踐，企業合并的申報制度主要有事先申報、事后申報和自愿申報三種模式。美國和歐盟一直以來都在其立法中沿用事先申報制度，即在合并前企業需向反壟斷主管機關依照相關程序進行申報。此種申報制度主要是針對規模較大的企業進行合并時適用，是指企業在反壟斷主管機關批準其申請后，合并才能夠進行。與事先申報制度相反，有些國家如俄羅斯、希臘、韓國、南非等，采取事后申報制度，即企業在合并行為發生后向反壟斷執行機構進行申報，反壟斷機構對之進行必要的審查并作出相應的決定。事后申報制度的好處是，企業可以避免過長的審查及批準時間，抓住時機及時地進行合并，特別是在企業瀕臨破產或存在其他危急情況時，合并可以作為一種救濟手段，及時挽救一些處于困境中的企業。

而德國企業合并申報的立法實踐則存在著一段變化的過程。德國一直沿用事先申報和事后登記相結合的規定，但是隨著經濟的不斷發展，發現事后申報由于在合并階段沒有受到反壟斷主管機關的干預，在合并行為完成進行登記時，則有可能達到對競爭者產生實質性損害進而被反壟斷執法機關拆分的可能性，合并后的拆分會給企業造成相當大的損失，對企業的競爭力和生存能力也是一個沉重的打擊。針對這種情況，很多企業在合并前就向德國卡特爾局進行事先申報，所以德國于1998年在其《反限制競爭法》的第六次修訂中將企業合并的申報程序由兩種制度并存改為使用事先申報制度。

根據我國經濟發展的具體情況，借鑒國外有益的立法經驗，我國目前適用的是事先申報制度。即我國《反壟斷法》第二十一條的規定，我國的企業合并凡達到國務院規定的申報標準的，企業應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。而我國《反壟斷法》自實施以來的法律實踐表明，事先申報制度較為符合我國的國情以及經濟發展狀況。因此，倘若滴滴與優步中國的合并達到國務院規定的申報標準，那在合并之前就必須要進行申報，未申報屬違法合并，將受到相應的處罰。

三、企業合并申報的標準

目前，世界各國對企業合并的申報標準都作出了相應的規定，但是由于各國經濟發展情況的不同，所規定的標準也略有不同。例如，歐盟規定，其成員國內企業合并的各方在全世界總營業額為五十億歐元以上就必須事前申報；而日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》則規定，一家公司的總資產超過一百億日元并且另一家公司的總資產超過十億日元，兩者合并和有商務轉機時才需申報。

十屆全國人大常委第29次會議通過的《反壟斷法》于2008年8月1日起正式施行。但在我國《反壟斷法》中，并沒有具體規定企業合并的申報標準，而是在第二十二條中列舉了兩種企業合并時可以不向國務院反壟斷執法機構申報的情況：第一，參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上表決權的股份或者資產的；第二，參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者所有。而在實際經濟運行過程中，這兩種情況的合并是經常發生的。因為企業可以通過合并，提升經濟效率并且擴大生產規模，從而增強其自身的競爭力。從宏觀上分析，在這兩種情況的合并后，市場結構并未發生根本變化，競爭狀況也沒有因合并而發生改變，因此法律對其并不予以禁止，也無需申報。

由于我國《反壟斷法》僅對無需申報的標準作出了規定，而具體的、細化的申報標準則還不明確。這導致在司法實踐中，反壟斷執法機構將遇到沒有法律依據的困難。因此，有大量的專家學者對這一情況提出了質疑。為了更加明確申報標準，國務院于2008年8月3日公布了《國務院關于經營者集中申報標準的規定》。在《規定》第三條中列舉了較為詳細的標準。

《規定》的出臺使我國《反壟斷法》的配套法規體系更加完備，使企業合并的申報標準日趨完善。有了明確且詳實的標準，執法機構才能夠在具體執法中公平、準確地發揮其執法者的作用。既然已有《規定》，為何在滴滴與優步中國合并案中還是產生了如此大的爭議呢？因為在反壟斷申報意義下，營業額指經營者提供商品或服務所獲得的收入。對于這個概念，一般很少發生爭議。但是在計算滴滴和優步中國的營業額時，卻存在著兩種截然不同的觀點：一種認為應該將滴滴、優步中國分給司機的收入也算進滴滴、優步中國的營業額中；而另一種觀點則認為不應該將該部分算進滴滴、優步中國的營業額。由于法律的滯后性，對于這種新興領域的問題并沒有具體規定，僅能靠執法機構的自由裁量權。目前，商務部已經約談滴滴，要求其說明未申報的原因。

需要注意的是，《規定》還指出當經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。因此，就算滴滴與優步中國的營業額尚未達到規定的申報標準，一旦發現這一合并有排除、限制競爭的可能，商務部仍舊有權主動對此展開調查。

四、企業合并申報制度的完善

（一）進一步細化企業合并申報的標準。伴隨著經濟社會的快速發展，企業的商業模式也在不斷創新、更新。由于法律本身不可避免的滯后性，總有其覆蓋不到的新興領域。就像此次滴滴與優步中國的合并案中，針對原先幾乎不存在爭議的營業額計算卻產生了兩種截然不同的觀點，而且這對本案的結果起著決定性的影響。因此，作為啟動經營者反壟斷控制程序的關鍵，企業合并申報的標準有必要進行進一步的細化，對目前司法實踐中所遇到的問題有所回應，從而更好地保護市場競爭秩序、促進合法合規的企業合并，保證經濟的健康發展。

（二）提高對未依法申報的經營者集中罰款的最高額。目前，我國制裁企業未依法申報而實施合并的措施主要是禁止令和罰款。但目前通過這樣的規定，對企業違法合并的行為根本起不到威懾的作用，可以說現實中的效果離立法者想要追求的價值目標相差甚遠。因為對于較大規模并且在市場上具有競爭力的企業而言，禁止令從根本上不會對企業造成過大的經濟損失，無非就是恢復原狀。而最高五十萬元的罰款在動輒數百億美元的合并案面前，顯得較為單薄與無力。相信在巨大的經濟利益的誘惑下，沒有一家大企業會因為忌憚五十萬元的罰款而放棄鋌而走險進行合并。因此，為了達到維護競爭秩序和懲罰違法行為的初衷，應當根據我國目前的國情和市場經濟狀況，適當提高對未依法申報的經營者集中罰款的最高額。

（三）擴大未依法申報的經營者集中刑事責任的范圍。對于企業合并申報的刑事責任，僅在《暫行辦法》的第十六條中有所涉及，即對商務部依法實施的調查，拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的，商務部依據《反壟斷法》第五十二條的規定給予處罰。而《反壟斷法》第五十二條規定，反壟斷執法機構依法實施的審查和調查過程中，拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的……構成犯罪的，依法追究刑事責任。這表明在當前，刑事責任在企業合并中僅僅涉及到向反壟斷執法機構提交有關申請書、集中協議等資料的行為中，對未依法申報而實施企業合并的行為本身并不進行刑法規制。但是，根據發達國家和地區的立法實踐，如果合并者嚴重違法，那么反壟斷執法機構不僅會對相關責任人處于拘役或者判處有期徒刑，而且會并處罰金；并且在反壟斷執法機構對合并進行審查過程中構成犯罪的，應當依照刑法的相關規定，追究其刑事責任。因此，我國也可以適當擴大未依法申報的經營者集中的刑事責任的范圍，對嚴重、惡意違法合并的相關責任人進行刑法規制。

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