工程建設領域常見違法問題的審計研究

冀曉媛

工程建設行業是我國重要的國民經濟產業，行業增加值連續多年占國內生產總值的比例超過6%。伴隨著政府對基礎設施建設以及保障性安居工程建設的不斷投入，大量財政性資金紛紛涌入工程建設市場，審計機關對工程建設領域的監督管理也在不斷加強。

一、工程建設領域的現狀

盡管國家建設部成立伊始，我國就通過頒布一系列法規及行政性文件，對工程建設市場領域進行了較為嚴格的規范。但是，在實際操作的過程中，由于我國建設市場龐大、主管部門執法力度不夠以及政策監管存在盲區等原因，工程建設領域仍然存在的建筑材料以次充好、違法轉包和分包以及資質掛靠等問題，嚴重影響了建筑市場的穩定和健康發展，大大降低了財政資金的使用效率和效果，也為權力尋租和貪污腐敗提供了溫床。

二、工程建設領域審計常見違法問題的定性依據和認定方法

在工程建設領域是審計實踐中，審計人員應根據有關法律法規對建設領域的違法行為給予明確的定性，通過審查合同、招投標文件等，清晰判斷違法行為的性質和嚴重程度，并對照法律規范取得充分、完整的審計證據。

（一）招投標違法行為

1.招標人與投標人存在利害關系且影響招標公正性，屬無效投標

根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條第一款規定“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。”以及第三款“違反該規定的，相關投標均無效。”

審計人員判斷其為上述投標無效需滿足兩個條件。

第一，招標人與投標人存在利害關系。一般解釋認為存在“利害關系”指存在隸屬關系、個人關系和經濟關系。隸屬關系主要指存在相互控股或參股，或者有行政主管關系；個人關系指雙方的法人等高管人員為同一人或存在夫妻和親屬關系；經濟關系指的投標人為招標項目前期提供設計或咨詢服務等。

第二，利害關系影響招標公正性。判斷影響招標公正性，需要審計人員從招標條件、評標辦法等方面進行審查，在招標文件編制、投標人要求設置、評標專家的選取、開標、評標、定標等招標環節，有證據明顯證明對其他投標單位不公，即可認定。

2.招標人之間存在控股、管理關系，屬于投標無效

根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條第二款“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。”，以及第三款“違反該規定的，相關投標均無效。”

審計人員判斷此問題比較清晰，審查投標單位之間存在控股、管理關系即可確認。

（二）投標人相互串通投標行為

根據《招標投標法實施條例》第三十九條、第四十條和第四十一條等中有多種情形的規定。

按照以往的審計實踐，存在下述行為審計人員即可確認其違規事實并取得證據。（1）不同投標人的投標文件由同一單位或個人編制；（2）不同投標人委托同一單位或個人辦理投標事宜；（3）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；（4）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。

（三）先施工后招標的“未招先定”虛假招標行為

政府投資的基本建設項目因完成開工任務等原因，常常存在先施工后招標的問題，此行為屬于程序倒置的違法行為。

審計人員可以通過查看開工資料的記錄時間，查看前期樁基工程合同等其他施工資料簽訂時間，通過詢問相關責任人等確定最早的施工時間。將其與招投標時間進行比較，判斷違法行為。

（四）違法發包、轉包、違法分包和掛靠的行為

此類行為屬于較嚴重的違法行為，處理處罰較為嚴重，但取證認定過程較為復雜，并且還要界定內部承包、違法發包、轉包、違法分包和借用資質（掛靠）等情形，建設部門對此認定也需要綜合多項事實和表現形式進行認定。

根據《建筑法》第二十六條、第二十八條和第二十九條等、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十九條，《建設工程質量管理條例》，建設部《關于若干違法違規行為的判定》和中央治理工程建設領域突出問題工作領導小組《關于對工程建設中掛靠借用資質投標違規出借資質問題進行專項清理的通知》等法律法規都闡明了上述行為屬于違法行為，但規定不是很明確。直至2014年8月住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》對上述法律法規做出了具體解釋。

對于違法發包、轉包、違法分包和掛靠的行為，《認定查處管理辦法》第五條、第七條、第九條和第十一條都有了明確的規定。

1.違法發包行為

違法發包是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人，或者肢解發包等行為。《認定查處管理辦法》第五條規定了具體情形。

2.轉包行為

轉包是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。《認定查處管理辦法》第七條規定了具體情形。

3.違規分包行為

違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。《認定查處管理辦法》第九條規定了具體情形。

4.掛靠（借用資質）行為

掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。《認定查處管理辦法》第十一條規定了具體情形。

上述四種情形，《認定查處管理辦法》中相應條款已經闡述的比較詳盡。但是，審計人員在實際中還應區分內部承包與上述四種情形的區別。內部承包的對象主要有三種，其一為分公司，依法登記的分公司為內部承包；其二為子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任，不屬于內部承包；其三為個人，根據建設部《關于若干違法違規行為的判定》第四條規定，允許個人承攬工程任務的，均屬掛靠承接工程任務。

其他法律暫無明確規定，審計人員應掌握以下原則，判斷是否屬于內部承包：一是內部承包的主體必須是施工合同的承包人企業合法的勞動職工，勞動關系符合《勞動法》的特征，二是內部承包人在具體施工承包工程期間，隸屬企業必須實質性對該工程在資金、技術、設備、人力等方面給予了支持，而不是單純的賺取掛靠的管理費。

針對工程建設領域的審計監督，是一項長久而持續的工作，隨著違法違規行為的趨于更加隱蔽，審計人員應牢固掌握有關法規要求和司法解釋，客觀判斷違法問題，對建設領域違法的問題給予有效的監督。

參考文獻：

[1] 王瑾.建筑領域轉包和違法分包問題對策研究[J].中國住宅設施.2012（1）36-37