古代保辜制度的評析與借鑒

【摘要】 保辜制度是我國古代刑法中的一個獨特的法律制度。作為中國古代法律泛道德化的典型反映，其有著豐富的文化底蘊和濃厚的人文精神，對于我國現代的刑法而言，仍有積極的借鑒意義。

【關鍵詞】 保辜制度；理論評析；借鑒

一、保辜制度的內涵及歷史演變

保辜制度是我國古代刑法處理傷害案件的一種特殊制度，其基本內容是毆人致傷后，規定一定的期限，視期限屆滿時的傷情，再行定罪量刑。根據《清律輯注》，“保，養也，辜，罪也。保辜，保毆傷人未致死，當官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也。”詳言之，若被害人在受傷后保辜期限內死亡，即認為毆傷是死亡的直接原因，對加害人應以毆人致死論；若在保辜期限外死亡，則認為毆傷與死亡沒有直接因果關系，對加害人應以歐人致傷論。

保辜制度由來已久。關于保辜最早的古代文獻是《公羊傳》。書中記載曰：“襄公七年有二月，……鄭伯髡原如會，未見諸侯。……傷而返，未至乎舍爾卒也。”東漢經學家何休對此注釋曰：“古者保辜，諸侯卒名，故于如會名之。明如會之時為大夫所傷，以傷辜死。君親無將，見辜者，辜內，當以弒君論之，辜外，當以傷君論之。”這段文字表明，鄭伯的死亡與大夫弒君的行為確實有因果關系：大夫的殺傷行為導致了鄭伯“未至乎舍而卒”。關于這一制度，還可以從有關資料及考古發掘的秦代簡牘加以考證。《呂氏春秋》、《睡虎地云夢秦簡》都有相關的記載。另外，秦時期的損傷檢驗制度應是與保辜制度相互制約和相互促進的，即辜期長短的確定需要依據傷情和輕重來確定，通過“瞻傷”、“察創”、“視折”，才能準確恰當地確定辜期。可見秦朝的保辜制度已有相當發展。至后漢晉時期，又有所發展：被傷人，辜內死亡，不僅重懲加害人，而且對提供兇器的“予者”也要處以“髡為城旦春”。

保辜制度自《唐律》始完備入律。《唐律疏議—斗訟篇》第六條規定：“諸保辜者，手足毆傷人，限十日，他物毆傷人者，限二十日，以刃及火傷人者，三十日；折、跌肢體及破骨者，五十日。限內死者，各依殺人論；其在限外及雖在限內，以他故死者，各依本毆傷法。”宋、元、明、清的保辜制度雖有一定的完善，但都本于唐律。至清，《大清律集解附例》在律文之后附上關于保辜的條例，這反映了司法實踐要求突破律文的束縛。至清末新刑律的修訂，廢除了關于保辜的條文，標志著該制度的正式消失。

二、對保辜制度的解讀

通過以上一些我國古代刑律條文，我們可以對保辜制度有以下幾點理解。

（一）保辜制度僅適用于毆打或傷害他人，但尚未當場致死的案件。辜限有法律規定，以期限內的不同結果作為犯罪量刑的根據。被害人在辜限內死亡的，構成殺人罪，在辜限外或者雖在辜限以內但系因其他原因而死亡的，只構成傷害罪。

（二）辜限的長短與斗毆初始所致的傷害等級和使用的兇器的強度成正比。初始傷越重或者兇器越堅銳，則辜限越長，反之則越短。

（三）毆打和傷害不必同時具備，即所謂“毆傷不相須”。按照《唐律疏議》的解釋，“傷人必須因毆，但毆人不必有傷。”只要有毆打行為，雖未直接成傷，但因被毆打而跌倒或因驚恐而致傷，也同樣適用保辜制度。即保辜使用的前提是必須有毆打行為。

（四）保辜制度強調了毆打行為與被害人死亡之間的因果關系，屬于立法推定，即推定致傷后一定時期內出現的結果與毆傷行為之間有法律上的因果關系。在保辜期內和期滿后出現結果，影響到對致害人的定罪和處罰。在某種意義上，保辜制度更關注受傷者的傷是否愈合，根據傷勢愈合情況來決定定罪和處罰。而現代因果關系理論則相反，其不關心傷勢的愈合與否，只關注行為與結果之間的聯系。

三、對保辜制度的評價

保辜制度體現了法律對人的關懷，無論是對被害人還是加害人。保辜制度所蘊含的這種人文精神也正符合現代刑法對公正、人道、謙抑價值取向的終極追求，也與我國刑法規定的罪、責、刑相適應原則相一致。具體而言，保辜制度的合理性體現在以下幾個方面。

（一）從文化的視角看，保辜制度既有儒家的非訟思想，也包涵了古樸的公平、公正觀念，是古代中國泛道德思想的典型反映，適合于我國的風土人情。

（二）保辜制度強調傷害行為與傷害結果之間的因果關系，雖然這種因果關系還有明顯的缺陷，但在以司法專橫和罪刑擅斷為顯著特點的封建法制下，已難能可貴，不無科學成分。再者，雖然當時刑法不可能有現代意義上的犯罪構成規定，也不可能實現真正的以法定罪量刑，但保辜制度包含著“強調依律求是斷罪量刑”和“主觀和客觀相統一”的思想，具有積極的意義。

（三）保辜制度責令加害人對被害人負有醫療責任，對被害人采取積極的救治措施，以便其早日康復，并據此來對加害人的定罪量刑，從而使加害人將醫治被害人的傷病與減輕自己的罪責結合起來，能促使其積極對被害人安慰、探視和醫治，從而有利于實現對被害人的慰撫，也避免了未來可能出現的報復行為。這對于穩定社會、緩和社會矛盾，必能收到良好的效果。

（四）保辜制度通過設立“辜期”，以觀察“因果關系”的進一步發展，一方面可以節儉司法資源，提高效率，另一方面也努力使對加害人的刑事追究與其行為的危害性相符，有利于實現罪刑相適應，蘊含著古樸的公正觀念。

（五）保辜制度蘊含了刑法的謙抑性精神。它通過設立辜限，責令加害人對被害人治療傷病，以積極防治危害結果的發生或進一步的擴大。在這一過程中，保辜制度考慮了加害人的主觀惡性程度，所以，如果積極采取治療措施，辜限內醫治被害人，則說明犯罪人主觀惡性小，客觀危害也不大，可減輕處罰；反之則應從重處罰。如果說中止制度是在犯罪行為實施過程中為犯罪者架起的一座可以后退的黃金橋的話，保辜制度就是在犯罪既遂之后為犯罪者架起的一座黃金橋。

作為我國古代封建法律的一項法律制度，保辜制度不可避免的具有其不合理的成分。

（一）從現代法學的角度來看，保辜制度含有法律推定的做法。既然是法律推定，就無法做到確實充分。因為辜期的長短并不簡單地等于危害行為與危害結果之間的因果關系，而且辜期長短的規定也顯得僵硬。

（二）“別因他故致死者，各從本毆傷法”的規定，實際上取消了在現代刑法看來具有可罰性的“偶然因果關系”而只是確立了“必然因果關系”，而且就必然因果關系而言，也有縮小之勢。

（三）保辜制度除了涉及因果關系推定而關涉到定罪和量刑外，還與現代刑法中的法條競合、減刑、數罪并罰制度等有關，從而顯示出保辜這一制度的不精確性。

四、對保辜制度的借鑒

如前所述，保辜制度作為古代中國的一個獨特的法律制度，其本身蘊含著豐富的文化底蘊，充滿濃厚的人文的精神，因而現代刑事立法借鑒該制度既有可行性，又有必要性。但同時我們也看到，保辜制度又具有僵硬性和不精確性的缺陷，因而現代立法在借鑒這一制度時，又不能完全照搬適用。

筆者認為，現代刑事立法對保辜制度的借鑒，應該考慮以下幾個方面：首先，應轉變傳統的社會義務本位的價值觀，確立人權保護和社會保障并重的觀念。我國幾千年來的封建社會形成了濃重的中央集權制度，所以我國的法律一直是按照社會義務本位設計的，個體的權利一向被忽視，表現為過分的提倡所謂的“重義輕利”。再加上新中國成立后，受前蘇聯的影響以及我國計劃經濟體制的制約，個體權利不但未得到重視，有時甚至泯滅。在刑事法律制度的設計上，往往偏重于國家法益、社會法益的保護，刑事訴訟法也相應的采取職權主義的訴訟模式。因此，必須樹立個體權利觀，刑法制度應當向人權保護人權保障方面傾斜，重視公民個體權益的保護，刑事訴訟法也應該采用當事人主義的訴訟模式。

其次，應使保辜制度在現行刑法和刑事訴訟法中得到體現。保辜制度實質是把犯罪者事后采取的將功補過的態度和措施以及對犯罪行為所造成的危害結果進行有效的修復和補救作為定罪量刑的情節來考慮。所以就現行刑法借鑒保辜制度而言，不妨引入一種新的制度，該制度不管其名稱如何，其實質應該是：在某些犯罪既遂之后直至司法機關立案前，犯罪人采取積極的將功補過的態度和措施，對其犯罪行為所造成的社會危害進行有效的修復和補救，對被害人進行有效的慰撫的，應當給予犯罪人從輕、減輕或者免除處罰。這一制度有如下特點：（1）該制度只能適用于犯罪既遂之后，司法機關立案之前。（2）必須以犯罪人對實施的社會危害進行有效的修復、補救，對被害人進行有效的慰撫為適用的條件。（3）必須是犯罪人本人親自實施上述的修復、補救及慰撫行為。（4）該制度只能適用于法定最高刑為五年以下有期徒刑的故意犯罪，或者法定最高刑為三年以下有期徒刑的故意犯罪。

一旦上述適用該制度的條件存在，且經司法機關認定，便能構成法定的“應當給予從輕、減輕或者免除處罰”的理由，而不能將其視為酌定的量刑情節，否則，這一制度的創立就可能前功盡棄。不難看出，借鑒保辜制度的上述制度的設立并不同于現有刑法中的犯罪預備、犯罪中止和犯罪未遂制度等，也不同于既存的自首和坦白以及立案后的積極退贓等法定或者酌定情節，從而有其獨立存在的價值。

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作者簡介：

典雅麗（1975.04-）女，法學學士，河南倚天劍律師事務所專職律師。