論數(shù)字發(fā)行之權(quán)利窮竭*

□文│馮可歐

淘寶上名目繁多的電子書給人的第一直覺可能是“盜版”，但若進一步思考，如果賣家確實可以保證轉(zhuǎn)售后將原電子書副本刪除，“盜版”之名是否仍將成立？這涉及一個權(quán)利窮竭的問題。權(quán)利窮竭是重要的版權(quán)權(quán)利限制制度，根據(jù)這一原則，版權(quán)人自己發(fā)行或許可他人發(fā)行作品的原件或復(fù)制件之后，合法獲得原件或復(fù)制件者可以進一步銷售、轉(zhuǎn)讓或處理該原件或復(fù)制件，版權(quán)人無權(quán)干涉。權(quán)利窮竭在傳統(tǒng)環(huán)境下為促進作品流通發(fā)揮了重要作用，但在數(shù)字環(huán)境下卻因數(shù)字二手市場對權(quán)利人可能造成的巨大沖擊而備受質(zhì)疑。數(shù)字時代的到來，是否意味著權(quán)利窮竭之式微？

一、權(quán)利窮竭之三大要點

價值預(yù)設(shè)、理論基礎(chǔ)和正外部性是理解權(quán)利窮竭的三大要點。

1.價值預(yù)設(shè)

從權(quán)利窮竭的發(fā)展歷史中可以看出，其價值預(yù)設(shè)在于對知識產(chǎn)品的售后限制進行結(jié)構(gòu)性控制。在美國，1895年的“凱樂（Keeler）案”[1]、1908年的“鮑布斯（Bobbs）案”[2]和1918年的“波士頓（Boston）案”[3]被視為權(quán)利窮竭的三大標(biāo)桿案件。在“凱樂案”中，原告是馬薩諸塞州的被許可人，被告從密歇根的被許可人處購買了涉案專利產(chǎn)品，并在馬薩諸塞州銷售，問題是，原告所主張的“轉(zhuǎn)售限制”是否成立；在“鮑布斯案”中，涉案小說的版權(quán)頁中印著“最低零售價格”聲明，但仍有零售商以更低的價格出售，問題是，原告所主張的“零售價格限制”是否有效；在“波士頓案”中，權(quán)利人同樣對涉案專利產(chǎn)品進行了零售價格限制，問題是，“在合同中寫入價格維持條款的權(quán)利以及執(zhí)行該條款的權(quán)利是否落入專利法的保護范圍”。可見，在權(quán)利窮竭成為爭議焦點的案例中，法院最終需要明確回答的問題，實際上即是否允許、如何允許各種形式的售后限制的問題。

2.理論基礎(chǔ)

法院用于支持權(quán)利窮竭的理論基礎(chǔ)多種多樣。從財產(chǎn)法視角出發(fā)，法院可以將權(quán)利窮竭解釋為對權(quán)利人專有權(quán)的限制，也可以解釋為消費者所有權(quán)的應(yīng)有之義；從合同法視角出發(fā)，法院則可以將權(quán)利窮竭解釋為對壟斷或限制競爭行為的規(guī)制。學(xué)者們將法院的多種解釋角度總結(jié)為權(quán)利窮竭的三大理論基礎(chǔ)。“報酬論”認(rèn)為，權(quán)利人只能就特定知識產(chǎn)品獲利一次。在“鮑布斯案”中，美國最高法院寫道，“本案中，權(quán)利人已經(jīng)以銷售圖書并獲得滿意對價的形式行使了發(fā)行權(quán)……在發(fā)行權(quán)之外，再賦予權(quán)利人以聲明的形式限制后續(xù)銷售價格的權(quán)利，不僅超出了版權(quán)法的字面含義，而且違背了版權(quán)法的立法意圖”。其中的所謂的“滿意對價”，即一次獲利，是相對于多重獲利而言的。“所有論”認(rèn)為，權(quán)利窮竭的功能在于賦予知識產(chǎn)品的購買者完整的財產(chǎn)權(quán)利束，購買者一旦獲得知識產(chǎn)品的所有權(quán)，即可作為所有人行使與該財產(chǎn)相關(guān)的所有權(quán)利。早在1628年，《英國法律制度》一書即解釋道，如果某人將一匹馬或其他動產(chǎn)贈予或售予他人，其對受讓人的轉(zhuǎn)賣限制將歸于無效，因為所有權(quán)益已脫離其控制，無法再恢復(fù)至原先的狀態(tài)。[4]“市場論”關(guān)注的則是權(quán)利窮竭在提高市場交易效率方面的積極作用。2014年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織向成員國發(fā)放了關(guān)于權(quán)利限制和例外的調(diào)查問卷，多數(shù)成員國明確答復(fù)，權(quán)利窮竭的立法目的，在于“確保貿(mào)易自由”或“維護正常的經(jīng)濟秩序”。[5]

3.正外部性

權(quán)利窮竭在版權(quán)法領(lǐng)域的正外部性主要體現(xiàn)在使公眾“買得起”和“找得到”作品。權(quán)利窮竭使公眾“買得起”作品的表現(xiàn)有若干，除了圖書館的公眾借閱服務(wù)，還包括：第一，在新書市場，權(quán)利窮竭剝奪了版權(quán)人的零售價格確定權(quán)，各零售商可以根據(jù)自身的盈利狀況確定零售價格，由此產(chǎn)生的競爭格局在一定程度上有助于降低新書價格；第二，在二手書市場，權(quán)利窮竭一方面使無力購買新書的讀者可通過購買二手書獲得接觸作品的機會，另一方面使有能力購買新書的讀者愿意購買更多的新書。權(quán)利窮竭使公眾“找得到”作品的主要表現(xiàn)亦有若干，其中包括：第一，在版權(quán)方因各種原因不再發(fā)行作品的情況下，權(quán)利窮竭可以確保讀者在二手市場等找得到作品；第二，作品獲得長期保存的概率與其擴散面呈正向關(guān)系，權(quán)利窮竭有助于作品在不同人群中進行擴散。

二、權(quán)利窮竭之?dāng)?shù)字挑戰(zhàn)

權(quán)利窮竭在數(shù)字環(huán)境下遭遇了前所未有的全面挑戰(zhàn)。

1.法律適用

權(quán)利窮竭在法律適用方面的障礙與三大爭議緊密相關(guān)。障礙之一源于“發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)行權(quán)之爭”。有觀點認(rèn)為，權(quán)利窮竭是對發(fā)行權(quán)的限制，而在數(shù)字傳輸環(huán)境下，作品的傳播涉及的主要是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，與發(fā)行權(quán)無關(guān)，因此權(quán)利窮竭并無適用的余地。障礙之二源于“作品載體的有形與無形之爭”。這與上一挑戰(zhàn)乍看之下是同義反復(fù)，但若仔細(xì)分析還有另外一層含義，即發(fā)行權(quán)的規(guī)制對象以具有有形載體的作品原件或復(fù)制件為限。障礙之三源于“許可與銷售之爭”。以銷售為典型形態(tài)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移是權(quán)利窮竭適用的前提之一，但在數(shù)字作品的大眾市場，對所有交易冠以許可之名的做法早已司空見慣。

2.理論基礎(chǔ)

對“所有論”的最大威脅來自相對所有權(quán)觀念。狹義的使用權(quán)，即閱讀權(quán)、欣賞權(quán)或觀賞權(quán)，并非版權(quán)人財產(chǎn)權(quán)利束的組成部分。這就會產(chǎn)生一個問題：既然閱讀作品本無須版權(quán)人的許可，為什么我們還要支付對價以獲得所謂的授權(quán)？ “接觸控制權(quán)”理論解釋道，版權(quán)人實際上享有對作品的接觸控制權(quán)。雖然不乏批評的聲音，但這一理論與版權(quán)實踐高度吻合，尤其是在數(shù)字環(huán)境下，我們購買作品確實是為了獲得接觸作品的機會。財產(chǎn)權(quán)利束理論可用于揭示作品復(fù)制件交易的本質(zhì)：版權(quán)人對消費者放棄了接觸控制的“權(quán)利”，因此，消費者不再有不接觸作品的“義務(wù)”，亦即，消費者獲得了接觸作品的“特權(quán)”。按照這一邏輯，如果消費者從交易中只獲得了接觸作品的特權(quán)，而并未獲得轉(zhuǎn)售作品復(fù)制件的特權(quán)，權(quán)利人當(dāng)然有權(quán)利阻止消費者的轉(zhuǎn)售行為。

對“報酬論”的質(zhì)疑主要來自價格歧視理論。價格歧視通常能夠有效地減少知識產(chǎn)權(quán)的法定壟斷所導(dǎo)致的無謂損失。在傳統(tǒng)環(huán)境下，權(quán)利人要實施價格歧視會同時面臨技術(shù)上和法律上的障礙。在數(shù)字環(huán)境下，技術(shù)上的障礙在某種意義上有所降低，因為權(quán)利人能夠更有效地收集消費者的偏好信息，并更為便利地進行產(chǎn)品的分割。在技術(shù)上的障礙有所降低的情況下，權(quán)利窮竭作為法律上的障礙對價格歧視的阻礙作用更為凸顯。有觀點認(rèn)為，在數(shù)字環(huán)境下應(yīng)適當(dāng)放松權(quán)利窮竭的適用，以便權(quán)利人順利實施價格歧視。

“市場論”面臨的挑戰(zhàn)主要來自信息成本理論和垂直限制理論。權(quán)利窮竭在商品流通方面的意義主要在于降低信息成本中的衡量成本。簡明扼要的數(shù)字許可有望有效地降低交易雙方和第三方的衡量成本。既然權(quán)利窮竭在傳統(tǒng)環(huán)境下所發(fā)揮的物權(quán)法定功能在數(shù)字環(huán)境下已為技術(shù)措施所取代，權(quán)利窮竭在數(shù)字環(huán)境下的適用是否仍有必要？此外，隨著《反壟斷法》研究的深入，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，售后控制在生產(chǎn)階段和初始銷售階段，在權(quán)利人與無垂直控制關(guān)系的聯(lián)合生產(chǎn)商之間、上游經(jīng)銷商之間可能具有促進競爭的作用。有觀點認(rèn)為，權(quán)利窮竭是《反壟斷法》對售后限制的控制在版權(quán)法中的鏡面體現(xiàn)，售后限制的松綁應(yīng)當(dāng)意味著權(quán)利窮竭的縮限。

3.正外部性

權(quán)利窮竭在版權(quán)法領(lǐng)域的正外部性在數(shù)字環(huán)境下也遭遇了質(zhì)疑。例如，美國商務(wù)部在2016年春發(fā)布的《數(shù)字經(jīng)濟中的版權(quán)政策、創(chuàng)造與創(chuàng)新：關(guān)于聚合使用、權(quán)利窮竭和法定許可的白皮書》[6]（下文簡稱《白皮書》）中認(rèn)為，根據(jù)目前所掌握的信息，傳統(tǒng)環(huán)境下由權(quán)利窮竭實現(xiàn)的部分功能在數(shù)字環(huán)境下已為其他手段所替代，而尚未為其他手段所替代的少數(shù)功能可能招致的消費者損失難以量化。具體而言，不少電子書的提供商允許消費者同時在多部終端上保留電子書的備份，這實際上是允許消費者在家人和朋友間出借電子書，一些影視平臺提供包月、包季、包年服務(wù)或者單部電影付費欣賞服務(wù)，這實際上也相當(dāng)于提供了影視作品的在線出租。由此看來，目前消費者似乎只是在轉(zhuǎn)售或不受限制的出借作品方面有所受限。

三、權(quán)利窮竭之積極應(yīng)對

面對數(shù)字環(huán)境下的挑戰(zhàn)，權(quán)利窮竭有作出積極應(yīng)對的必要性及可能性。

1.應(yīng)對必要

權(quán)利窮竭的創(chuàng)設(shè)初衷在于對售后限制進行結(jié)構(gòu)性控制，而售后限制問題在數(shù)字環(huán)境下非但沒有消失，反而有愈演愈烈之勢。以電子書購買協(xié)議為例，密密麻麻的條款歸納起來不外乎各種“不得”，比如，不得在其他設(shè)備上使用、不得出借、不得贈與、不得轉(zhuǎn)售……《白皮書》指出，目前尚無實際證據(jù)表明，消費者在面對“購買”這一選項時，內(nèi)心是何種理解，但消費者似乎不是很明確，其究竟是所有人或是被許可人，原因可能在于最終用戶許可協(xié)議篇幅過長且措辭含糊，加之“購買”一詞本身就帶有極大的誤導(dǎo)性。易言之，消費者在進行電子書等數(shù)字作品的交易時，大多是在一種茫然的狀態(tài)下被動接受了包括禁止轉(zhuǎn)售在內(nèi)的名目繁多的售后限制。即便我們承認(rèn)數(shù)字二手市場對權(quán)利人造成巨大沖擊的可能性，權(quán)利人進行售后限制的“權(quán)利”也應(yīng)當(dāng)存在一個合理邊界。況且，目前已出現(xiàn)若干專利，其運用有望確保轉(zhuǎn)賣者刪除原副本。面對日益成熟的技術(shù)，漫無邊際的售后限制的合理邊界何在？這是一個我們無法回避的問題。

2.挑戰(zhàn)回應(yīng)

首先，三大爭議并不構(gòu)成權(quán)利窮竭在數(shù)字環(huán)境下適用的真正法律障礙。

發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)二者并非總是非此即彼、涇渭分明。是否單獨規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或類似新的專有權(quán)，主要取決于對傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)的解釋。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無論是蘊含于發(fā)行權(quán)這一母體，還是與發(fā)行權(quán)這一母體脫離而獨立存在，對其所要達(dá)成的目標(biāo)，即拓展原有的權(quán)利或創(chuàng)設(shè)新型的權(quán)利，使版權(quán)人能夠控制信息網(wǎng)絡(luò)中的作品傳播行為，并無影響。

發(fā)行權(quán)的適用并不存在以載體的有形性為前提的理由。發(fā)行權(quán)有形載體說的主要根據(jù)是《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WCT）議定聲明》關(guān)于第6條和第7條的解釋，但各國關(guān)于這一點并未形成實質(zhì)共識，因為在立法過程中，美國曾極力主張發(fā)行應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)發(fā)行。此外，各國法律和區(qū)域協(xié)定亦普遍未將發(fā)行權(quán)的對象限定于作品的有形載體。[7]

某一做法已成為業(yè)界通行做法本身并不能說明其合理性。“復(fù)制件所有權(quán)保留”事實上是一種商業(yè)上的創(chuàng)設(shè)，在各國著作權(quán)法中找不到明文依據(jù)，在這一商業(yè)創(chuàng)設(shè)成為業(yè)界通行做法且無中立第三方介入的情況下，消費者事實上很難用腳投票。況且，是銷售亦或是許可并非權(quán)利人所能斷言，而應(yīng)根據(jù)交易中的諸多因素加以判斷。[8]

其次，法院用于支持權(quán)利窮竭的理論基礎(chǔ)，在數(shù)字環(huán)境下也仍是我們所關(guān)心的問題。消費者完全有理由擔(dān)心，長此以往，權(quán)利人的“權(quán)利”會不會過度擴張？消費者對知識產(chǎn)品的使用會不會過多受限？權(quán)利人的某些壟斷或限制競爭行為會不會逃脫法律的制裁？

最后，權(quán)利窮竭在版權(quán)法領(lǐng)域所發(fā)揮的正外部性在數(shù)字環(huán)境下也并未完全失去意義。“買得起”主要涉及消費者的購買能力和購買意愿問題。事實上，目前亞馬遜上很多電子書（尤其是暢銷書）的定價與精裝書相差無幾，甚至超出平裝書的定價。[9]“找得到”主要涉及作品的長時間保存問題。正如我們用音樂文件播放器（MP3）無法播放黑膠唱片，將來的電子書閱讀器也很可能不再支持今天我們所購買的電子書。在這一意義上，電子書的轉(zhuǎn)售至少有助于電子書在不同人群中的擴散，增加碰巧落在仍持有“古董”閱讀器的人手中的概率。

3.模型建立

我們應(yīng)當(dāng)考慮如何汲取各種挑戰(zhàn)中的合理成分，對權(quán)利窮竭的適用條件進行調(diào)整。

歐洲有學(xué)者從對三大傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)的批判中獲得啟示，提出了數(shù)字環(huán)境下權(quán)利窮竭適用的“七要素判斷法”。這七要素為：第一，售后限制的意圖是否已明確向?qū)Ψ奖磉_(dá)并獲對方同意？第二，商品是否具有預(yù)期的生產(chǎn)性和交互性？第三，其他專有權(quán)是否可能對售后限制產(chǎn)生間接作用？第四，對方是否為商業(yè)用戶？第五，售后限制的時間跨度是否合理？第六，售后限制是否有助于防止與長期合同相伴的機會主義？第七，售后限制能否減少知識產(chǎn)權(quán)壟斷定價造成的無謂損失？如果權(quán)利人能夠證明多數(shù)回答是肯定的，則其可以被允許實施售后限制，亦即，權(quán)利人可以被允許繞過權(quán)利窮竭。[10]

上述要素依判斷難易程度排列，可構(gòu)成沙漏型模型（“3-3-1模型”，見圖1）。相對而言，最上層的判斷相對形式化，中間層和最下層的判斷相對實質(zhì)化；并且，最上層和中間層的判斷多關(guān)私益，而最下層的判斷已進入社會福利最大化的判斷范疇，顯然有關(guān)公益。運用“3-3-1”模型從上至下依次判斷的好處在于，由于上層的判斷難度較低，若上層判斷的答案多為否定，則下層判斷亦無必要進行。

圖1 “3-3-1”沙漏型模型

以淘寶上銷售的電子書為例，需要分析的是淘寶賣家和原始書商之間的一手交易。通常，淘寶賣家的電子書來源不外乎亞馬遜等線上書店。要素1類似于“點擊許可”，需根據(jù)個案情況進行判斷；要素2和要素3均為否定，因為電子書與軟件的最大不同，在于電子書一般僅被用于純粹的閱讀，而軟件則可能被用于制作其他軟件或與其他硬件結(jié)合再行出售；要素4一般亦為否定，因為多數(shù)電子書的購買者是以個人用戶的身份完成的交易；要素5和6亦為否定，因為售后限制僅在生產(chǎn)階段和初始銷售階段，在權(quán)利人與無垂直控制關(guān)系的聯(lián)合生產(chǎn)商之間、上游經(jīng)銷商之間可能具有促進競爭的作用；要素7可操作性偏低，在此無須判斷。總體而言，在技術(shù)上能夠保證賣家刪除原電子書副本的前提下，權(quán)利人對電子書的轉(zhuǎn)售限制不具有合理性，權(quán)利窮竭原則上應(yīng)予適用。

四、結(jié)語

數(shù)字技術(shù)對社會生活各方面的影響是深刻而深遠(yuǎn)的，但是，權(quán)利窮竭所欲達(dá)成的價值預(yù)設(shè)，即對知識產(chǎn)品的售后限制進行結(jié)構(gòu)性控制，并未因數(shù)字時代的到來而失去意義反而愈發(fā)凸顯。權(quán)利窮竭所要回答的問題依然存在，即便不以權(quán)利窮竭之名，對售后限制進行結(jié)構(gòu)性控制的其他手段亦無缺位之理由。

注釋：

[1]Keeler v.Standard Folding Bed Co., 157 U.S. 659 (1895)

[2]Bobbs-Merrill Co.v. Straus,139 F.155,157 (C.C.S.D.N.Y.1905), aff'd, 147 F.15 (2d Cir. 1906), aff'd, 210 U.S.339 (1908)

[3]Boston Store of Chicagov. American Graphophone Company, 246 U.S. 8 (1918)

[4]Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc., 133 S. Ct.1351, 1363 (2013),1363

[5]WIPO.Questionnaire on Exceptions and Limitations to Patent Rights [EB/OL].http://www.wipo.int/scp/en/exceptions

[6]THE DEPARTMENT OF COMMERCE INTERNET POLICY TASK FORCE. White Paper on Remixes, First Sale, and Statutory Damages [EB/OL].http://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/copyrightwhitepaper.pdf

[7]何懷文.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的發(fā)行權(quán) [J]. 浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2013（9）

[8]Brian W.Carver. Why License Agreements Do Not Control Copy Ownership: First Sales and Essential Copies [J].Berkeley Technology Law Journal, 2010(25):1887

[9]師北宸.電子書市場增長趨緩背后的原因是什么？[EB/OL].http://www.tmtpost.com/1501680.html

[10]Antoni Rubí Puig. Copyright Exhaustion Rationales and Used Software: A Law and Economics Approach to Oracle v. UsedSoft[J].JIPITEC, 2013(4):159