投資印度尼西亞港口之策

文/施珵 王清華 編輯/劉麗娟

投資印度尼西亞港口之策

文/施珵 王清華 編輯/劉麗娟

在投資印度尼西亞港口的實(shí)務(wù)中，中國(guó)企業(yè)需要熟悉當(dāng)?shù)胤桑私饨灰准軜?gòu)設(shè)計(jì)的注意事項(xiàng)，并綜合多方因素確定合適的投資路徑。

在“一帶一路”建設(shè)中，口岸基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和暢通陸水聯(lián)運(yùn)通道是其中的重點(diǎn)，而推進(jìn)港口合作建設(shè)更是其中的重頭戲之一。隨著“一帶一路”倡議進(jìn)入落實(shí)階段，以“海洋強(qiáng)國(guó)”作為發(fā)展戰(zhàn)略的印度尼西亞，正在迎來(lái)中國(guó)企業(yè)投資港口建設(shè)的熱潮。中國(guó)與印度尼西亞已經(jīng)在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)產(chǎn)能合作等領(lǐng)域達(dá)成一系列協(xié)議，印度尼西亞的中期發(fā)展規(guī)劃也提出新建24座港口。實(shí)務(wù)中，中國(guó)企業(yè)需要熟悉當(dāng)?shù)胤桑私饨灰准軜?gòu)設(shè)計(jì)的注意事項(xiàng)，并綜合多方因素確定合適的投資路徑。

關(guān)注對(duì)外商投資的限制性規(guī)定

根據(jù)印度尼西亞2016年最新出臺(tái)的《投資負(fù)面清單》（總統(tǒng)令第44/2016號(hào)），在港口運(yùn)作方面，外商投資屬于限制類投資（與港口經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相關(guān)的限制如附表所示）。因此，對(duì)于港口項(xiàng)目的投資，中國(guó)企業(yè)必須與印度尼西亞當(dāng)?shù)刭Y本合作，成立合資企業(yè)。實(shí)務(wù)中，中國(guó)企業(yè)主要通過(guò)收購(gòu)現(xiàn)有的印度尼西亞公司的部分股權(quán)，從而以合資公司的形式在當(dāng)?shù)馗劭陂_展業(yè)務(wù)。

需要注意的是，中國(guó)企業(yè)在印度尼西亞投資的公司，在性質(zhì)上將被視為外商投資公司。因此，除了遵守印度尼西亞關(guān)于港口行業(yè)對(duì)外商投資的限制，中國(guó)企業(yè)還需要遵守印度尼西亞關(guān)于外商投資公司的最低投資額要求，即除了土地和房屋，外商投資公司投資的最低額為100億印尼盾（折合人民幣500萬(wàn)元），且其中至少25%（25億印尼盾）須以股權(quán)形式支付。

開展全面盡職調(diào)查

在港口投資過(guò)程中，對(duì)印度尼西亞當(dāng)?shù)氐哪繕?biāo)公司展開盡職調(diào)查是必不可少的環(huán)節(jié)。盡職調(diào)查一般包括財(cái)務(wù)、商業(yè)和法律三方面的內(nèi)容。結(jié)合具體情況，還可能需要納入其他方面的盡職調(diào)查。其中，法律盡職調(diào)查需要中國(guó)律師和印度尼西亞律師共同合作展開盡職調(diào)查，即印度尼西亞當(dāng)?shù)芈蓭熼_展當(dāng)?shù)氐谋M職調(diào)查，中國(guó)律師主要負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)、溝通并提供中文版的盡調(diào)報(bào)告。一般而言，盡職調(diào)查的對(duì)象主要是針對(duì)擬收購(gòu)的港口公司（或碼頭公司）以及擬合作的合作伙伴。其中，對(duì)于擬收購(gòu)的港口公司（或碼頭公司）需要展開全面的盡職調(diào)查，而對(duì)擬合作的合作伙伴則需要進(jìn)行初步的背景盡職調(diào)查。

印度尼西亞關(guān)于港口經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的限制性規(guī)定

全面的法律盡職調(diào)查主要包括以下內(nèi)容：目標(biāo)公司的公司基本情況（包括歷史沿革、股本機(jī)構(gòu)、股東情況、董事會(huì)監(jiān)事會(huì)的構(gòu)成等）；目標(biāo)公司持有的許可證情況（比如對(duì)于從事KBLI第52221、52222和52223號(hào)業(yè)務(wù)的公司必須持有港口經(jīng)營(yíng)許可證〔即BUP證〕，從事KBLI第52240號(hào)業(yè)務(wù)的公司則必須持有裝卸業(yè)務(wù)許可證〔即SIUPBM證〕，以及是否能滿足持有的各許可證所規(guī)定的最低資本要求等）；目標(biāo)公司主要的業(yè)務(wù)合同（比如正在從事的服務(wù)水平協(xié)議〔Service Level Agreement〕、經(jīng)營(yíng)合作協(xié)議、特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議等），尤其要關(guān)注合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)以及合同有效期（印度尼西亞港口業(yè)務(wù)的服務(wù)水平協(xié)議多是一年一簽，因此應(yīng)當(dāng)將服務(wù)水平協(xié)議的續(xù)期作為交易的先決條件，或約定未能續(xù)期的情況下交易相對(duì)方應(yīng)回購(gòu)中國(guó)投資者所購(gòu)買的股份）；目標(biāo)公司的主要資產(chǎn)和重大的債權(quán)債務(wù)；目標(biāo)公司的人力資源情況以及目標(biāo)公司的爭(zhēng)端和法院檢索情況。

設(shè)計(jì)合資公司交易架構(gòu)

印度尼西亞將港口業(yè)務(wù)作為外商限制性行業(yè)，這是中國(guó)企業(yè)設(shè)計(jì)交易架構(gòu)時(shí)必須要予以考慮的問(wèn)題。投資印度尼西亞港口的主要交易架構(gòu)有兩種方式：一是新設(shè)合資公司，由該合資公司在印度尼西亞當(dāng)?shù)貜氖赂劭谙嚓P(guān)業(yè)務(wù)；二是收購(gòu)現(xiàn)有的印度尼西亞港口公司的部分股份。但無(wú)論哪種方式，中國(guó)企業(yè)都需要考慮擬持有的股權(quán)比例問(wèn)題，即是否實(shí)現(xiàn)控股權(quán)。

控股模式下的注意事項(xiàng)

一是控股式收購(gòu)僅限于開展碼頭運(yùn)輸業(yè)務(wù)輔助服務(wù)（KBLI第52211）和裝卸業(yè)務(wù)（第52240號(hào)）的港口公司，且一般情況下所占股份不得超過(guò)67%。以KBLI第52240號(hào)裝卸業(yè)務(wù)為例，如果中國(guó)企業(yè)擬實(shí)現(xiàn)控股，目標(biāo)公司只能向印度尼西亞投資協(xié)調(diào)委員會(huì)（BKMP）申請(qǐng)裝卸活動(dòng)，其經(jīng)營(yíng)范圍也僅限于裝卸，而不得進(jìn)行任何港口運(yùn)營(yíng)活動(dòng)。

二是可能要考慮反壟斷事宜。由于控股式收購(gòu)涉及到控制權(quán)的變更，因此，中國(guó)企業(yè)需要結(jié)合實(shí)際情況考慮相關(guān)反壟斷事宜。根據(jù)印度尼西亞的相關(guān)法律，如果投資者的交易滿足如下情形，則新設(shè)公司需要自收購(gòu)生效（即交易完成或交割之日）之日起30個(gè)營(yíng)業(yè)日內(nèi)，向印度尼西亞商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管委員會(huì)提交公示通知：收購(gòu)并未在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生；控制權(quán)發(fā)生了變更（無(wú)論是從一個(gè)股東變更為另一個(gè)股東，或是從單一控制變更為合并控制）；各方（包括收購(gòu)方和目標(biāo)公司整個(gè)集團(tuán)，但不包括賣方）的合并總資產(chǎn)在印度尼西亞國(guó)內(nèi)的總資產(chǎn)超過(guò)250億印尼盾，或各方（包括收購(gòu)方和目標(biāo)公司整個(gè)集團(tuán)，但不包括賣方）合計(jì)營(yíng)業(yè)額超過(guò)50000億印尼盾。

上述營(yíng)業(yè)額或資產(chǎn)取決于收購(gòu)方、目標(biāo)公司、收購(gòu)方和目標(biāo)公司直接或間接控制的企業(yè)（直至最下面一級(jí)的子公司）、直接或間接控制收購(gòu)方和目標(biāo)公司（直至最上面一級(jí)的控股公司或最終股東）的合計(jì)營(yíng)業(yè)額。姐妹公司或同一母公司但并不是在收購(gòu)方最終股東控制之下的的公司的資產(chǎn)或營(yíng)業(yè)額不計(jì)算在內(nèi)。此外，還需要注意的是，被計(jì)算的資產(chǎn)或營(yíng)業(yè)額僅限于印度尼西亞境內(nèi)。因此，中國(guó)企業(yè)在印度尼西亞境外的資產(chǎn)和營(yíng)業(yè)額將不計(jì)算在內(nèi)。

三是可能需要考慮勞動(dòng)雇傭事宜。在控股式收購(gòu)中，中國(guó)企業(yè)應(yīng)當(dāng)考慮到因控制權(quán)變更而發(fā)生的勞動(dòng)關(guān)系終止所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償成本。印度尼西亞《人力資源法》第163條規(guī)定了兩種勞動(dòng)關(guān)系終止的情況：一是由雇員提出的基于公司所有權(quán)變更而終止勞動(dòng)關(guān)系；二是由雇主提出基于地位變更、并購(gòu)或合并而終止勞動(dòng)關(guān)系。上述兩種情況均需要雇主向雇員支付遣散費(fèi)、服務(wù)期間費(fèi)（Service Period Recognition Pay）以及補(bǔ)償金。其中，在雇主提出終止雇傭的情況下需支付兩倍的遣散費(fèi)。如果中國(guó)企業(yè)在印度尼西亞的港口投資行為引起了雇傭關(guān)系的終止，建議在股份購(gòu)買協(xié)議中約定，任何員工因收購(gòu)而提出的主張均由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)，作為受讓方的中國(guó)企業(yè)或其關(guān)聯(lián)公司不予承擔(dān)。

非控股模式下的注意事項(xiàng)

由于印度尼西亞政府規(guī)定從事KBLI第52221、52222和52223號(hào)業(yè)務(wù)的公司中，外國(guó)投資者最高持股比例是49%，因此，如果中國(guó)企業(yè)擬投資的港口實(shí)體是從事港口經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的港口經(jīng)營(yíng)實(shí)體（即需取得BUP證的經(jīng)營(yíng)實(shí)體），則只能進(jìn)行非控股式的收購(gòu)，即最多獲得不超過(guò)49%的股權(quán)。在此情況下，中國(guó)企業(yè)收購(gòu)或新設(shè)的印度尼西亞港口公司，需要作為外商投資公司向印度尼西亞投資協(xié)調(diào)委員會(huì)申請(qǐng)港口經(jīng)營(yíng)許可證（BUP證）。

然而，需要中國(guó)企業(yè)在投資之初就特別注意的是，持有BUP證存在風(fēng)險(xiǎn)。這是因?yàn)椋鶕?jù)印度尼西亞交通部2016年第146號(hào)條例，BUP證持有者必須與港務(wù)局在一定的期間內(nèi)（自簽發(fā)新的/已調(diào)整的BUP證后3年內(nèi)）簽署特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，否則該BUP證將自動(dòng)廢止。實(shí)踐中，鑒于大多數(shù)的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議均是由港務(wù)局與Pelindo等印度尼西亞國(guó)有公司簽署，因此其他公司直接與港務(wù)局簽署特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的可能性較低。假設(shè)在一項(xiàng)交易中，中國(guó)企業(yè)以非控股模式收購(gòu)目標(biāo)公司后，該目標(biāo)公司在性質(zhì)上就成為一家外商投資公司，因而必須向印度尼西亞投資協(xié)調(diào)委員會(huì)申請(qǐng)BUP證。而如果其未在規(guī)定期限內(nèi)與港務(wù)局直接簽署特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，則其所持有的BUP證將失效且將不能再繼續(xù)運(yùn)營(yíng)碼頭。該風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于中國(guó)投資者是相當(dāng)大的。對(duì)此，建議中國(guó)企業(yè)在簽署股權(quán)購(gòu)買協(xié)議時(shí)與交易相對(duì)方約定出售選擇權(quán)條款，即發(fā)生BUP證因未能簽署特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議而被廢止并對(duì)目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)造成影響（即不能再運(yùn)營(yíng)碼頭）的情況下，交易相對(duì)方應(yīng)當(dāng)回購(gòu)中國(guó)企業(yè)的股份。

圖1 通過(guò)新加坡設(shè)立控股公司對(duì)印度尼西亞港口投資

圖2 通過(guò)中國(guó)香港地區(qū)設(shè)立控股公司對(duì)印度尼西亞港口投資

圖3 通過(guò)境內(nèi)設(shè)立的控股公司對(duì)印度尼西亞港口投資

選擇投資路徑

在印度尼西亞進(jìn)行港口投資時(shí)，選擇投資路徑也非常重要。通常考慮的因素主要包括未來(lái)海外業(yè)務(wù)的戰(zhàn)略安排、稅收減免政策、融資安排、國(guó)企的企業(yè)架構(gòu)層級(jí)以及成本等因素，并需要結(jié)合中國(guó)企業(yè)的實(shí)際情況加以確定。實(shí)務(wù)中，主要有三條投資路徑：通過(guò)在新加坡設(shè)立的控股公司對(duì)印度尼西亞港口投資（見圖1），通過(guò)中國(guó)香港地區(qū)設(shè)立的控股公司對(duì)印度尼西亞港口投資（見圖2），通過(guò)境內(nèi)設(shè)立的控股公司對(duì)印度尼西亞港口投資三種（見圖3）。

在投資印度尼西亞港口的實(shí)務(wù)中，企業(yè)往往會(huì)選擇同樣屬于東盟的新加作為投資“中轉(zhuǎn)站”。這種投資路徑的好處在于：在滿足新加坡外資公司免稅條件前提下，新加坡提供了非常優(yōu)惠的稅收政策；控股公司設(shè)在新加坡，可以為未來(lái)拓展在東南亞、東盟地區(qū)以及太平洋地區(qū)的投資提供便利；對(duì)于印度尼西亞港口投資而言，特定的業(yè)務(wù)對(duì)于來(lái)自東盟國(guó)家的投資有更寬松的投資政策。這一投資路徑的劣勢(shì)有二：一是設(shè)立新加坡控股公司將產(chǎn)生一定的運(yùn)營(yíng)費(fèi)用；二是如果新加坡控股公司在新加坡又投資設(shè)立公司，則可能因?yàn)闊o(wú)法滿足新加坡海外股息免稅的條件而產(chǎn)生額外的所得稅負(fù)擔(dān)。

在筆者提供服務(wù)的某項(xiàng)目中，國(guó)內(nèi)企業(yè)就選擇了在新加坡設(shè)立控股公司投資到印度尼西亞的合資公司。該新加坡控股公司也是合資公司，這是因?yàn)橹袊?guó)企業(yè)往往會(huì)與有經(jīng)驗(yàn)的港口管理團(tuán)隊(duì)合作，而管理團(tuán)隊(duì)通常會(huì)要求在控股公司層面持有股份作為激勵(lì)持股。在此種情況下，中國(guó)企業(yè)尤其要注意控股公司層面的董事會(huì)、股東會(huì)權(quán)利職責(zé)的設(shè)置，以及管理團(tuán)隊(duì)的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)、管理團(tuán)隊(duì)作為控股公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制等，以保證中國(guó)企業(yè)不會(huì)在事實(shí)上喪失控制權(quán)。

通過(guò)在香港設(shè)立控股公司的投資路徑的好處在于：香港作為“避稅港”，沒有股息及資本利得稅，且對(duì)取得的海外收入免稅；方便人民幣資金進(jìn)出；在使用自有資金投資的情況下，避免了無(wú)法滿足新加坡外資公司免稅條件的風(fēng)險(xiǎn)。這種投資路徑的劣勢(shì)則在于：設(shè)立香港控股公司將產(chǎn)生一定的運(yùn)營(yíng)費(fèi)用；設(shè)立香港控股公司還需要建立商業(yè)實(shí)質(zhì)，以滿足未來(lái)融資需求。

通過(guò)境內(nèi)設(shè)立控股公司的投資路徑的好處在于：方便對(duì)印度尼西亞合資公司的直接控制；無(wú)需建立額外的商業(yè)實(shí)質(zhì)；方便對(duì)境內(nèi)控股公司進(jìn)行融資。這種投資路徑的劣勢(shì)則在于：會(huì)受到較大的外匯管控，資金流出較為困難；沒有稅收優(yōu)惠便利。

作者單位：上海市錦天城律師事務(wù)所