德日刑法理論中期待可能性的理論及其借鑒

【摘要】期待可能性理論最早起源于德國的“癖馬案”，引起德國學者的關注與討論，隨后流傳至日本并得到發(fā)展；期待可能性理論雖然存在其法律性質、判斷標準的爭議，但其關注人性，體現(xiàn)刑法的人道主義和謙抑性，對于我國的合理引入有著重要的意義。

【關鍵詞】期待可能性 大陸法系 阻卻違法 安樂死

一、期待可能性概念與整體命運

期待可能性，是指在行為的當時，能夠期待行為人避免該犯罪行為而實施合法行為的可能性。如果缺乏期待可能性，即使行為人對該犯罪事實有違法性認識，也要認為行為人沒有責任，對行為人也不能給予刑罰處罰，這就是期待可能性理論。[1]

德國癖馬案是期待可能性理論發(fā)端的著名判例，這一判例使得德國的學者就期待可能性理論展開了熱烈討論。期待可能性作為大陸法系“規(guī)范責任論”的重要組成1901年由德國學者邁耶（M.E.Mayer）首先提出，后經(jīng)弗蘭克（Frank）、施密特（Eberhard.Schmidt）等人的努力至20世紀20年代在德國得以確立和發(fā)展。20世紀初，期待可能性理論傳播到日本，理論界和司法實務界表現(xiàn)出對這一理論的關心，經(jīng)過木村龜二、佐伯千仞等的努力，在日本產(chǎn)生強烈的影響。

在當今德國，隨著社會發(fā)展和法律的日臻完備，國民在法律范圍內享有充分的自由，在行為時缺乏期待可能性的情形的確少見，并且期待可能性在其判斷上也有一定的難度，會導致法律的不確定化，所以德國刑法理論和實踐已對期待可能性理論有所限制。而在二戰(zhàn)敗后的日本國內經(jīng)濟不振，犯罪問題日益成為非常嚴重的社會問題。日本的刑法學界認為，社會生活瞬息萬變，法律制定者不可能將所有缺乏期待可能性的情形都寫入制定法中。并且日本是個重倫理的民族，他需要以期待可能性解決日本社會中法與倫理沖突的特殊案例。

二、期待可能性理論存在的爭議問題

討論期待可能性理論，首先應該明確以下存在爭議的問題，這對于我國的相關問題解釋和合理借鑒都具有重要的意義。

（一）期待可能性法律性質

在德國，期待可能性作為一般的責任阻卻事由除法律明文規(guī)定情形外，禁止亂用。例如，德國刑法總則33條規(guī)定“防衛(wèi)人由于惶惑、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過當?shù)模回撔淌仑熑巍！钡?5條規(guī)定了因緊急避險免責的規(guī)定。這兩個條文就是基于期待可能性理論而設。[2]

而在日本，通說將缺乏期待可能性作為一般的超法規(guī)的責任阻卻事由，認為使不幸的被告人從責任的羈絆中解放出來，亦符合有利于被告的刑事司法公理，不違背罪刑法定的精神。[3]

（二）期待可能性體系地位

從來，期待可能性的問題被認為屬于責任論的領域。但在責任論內部其位置如何，仍有不同見解：

1.故意、過失的構成要素說。該說將期待可能性歸入故意、過失本身的要素中，作為故意、過失是否成立的條件。故意、過失是行為人行為時的應當受到刑罰處罰的主觀心理狀態(tài)，它為責任提供主觀依據(jù)，但在某些情況下，沒有期待可能性這種客觀的規(guī)范評價，故意、過失等心理事實本身是可以成立的。

2.與責任能力、故意或過失并列的第三責任要素說。該說認為期待可能性是和故意、過失同樣的積極的責任要素。這就說明公訴機關對每個案件都必須積極證明存在期待可能性，這在事實中是不可行的。

3.阻卻責任事由說。該說將期待可能性作為消極的責任要素。此觀點具有一定的合理性，推定存在責任需要具有責任能力與故意、過失，但缺乏期待可能性則阻卻責任，不成立犯罪。

（三）期待可能性判斷標準

如何判斷行為人是否具有適法行為的期待可能性。在學說上，主要有三種判斷標準：

1.行為人標準說。該說主張以行為人行為時的具體狀況下其自身能力為標準，判斷行為人期待可能性的有無及程度。[4]但該觀點的不足在于如果以行為人能否實施適法行為為標準來決定是否期待其不實施犯罪，那么就沒有法秩序可言。[5]

2.平均人標準說。該說主張盡管責任是個人的，但刑法是針對社會一般人的規(guī)范，應以處于行為人狀態(tài)下的平均人為標準來判斷期待可能性的有無及程度。但是實踐上很難掌握這種判斷標準，因為所謂的平均人是一種類型化的、難以確定的的觀念。

3.國家標準說。國家標準說認為期待可能性的標準不應以行為人或社會一般人為標準，應當以國家乃至法律秩序為標準。[6]但研究該判斷標準的意義不在于國家或立法者確定法律秩序時應將哪些缺乏期待可能性的情形合法化，而在于法官在審判中應如何適用期待可能性理論來排除對行為人的犯罪事由。

期待可能性的判斷不應簡單地采用某一種標準，結合以上判斷標準，站在法益保護的立場，根據(jù)行為人當時的身體、心理的條件以及附隨的情況，通過與具有行為人特性的其他多數(shù)人的比較，判斷能否期待行為當時的行為人通過發(fā)揮其能力而不實施違法行為。[7]

三、期待可能性在我國刑法中的具體問題

基于我國的立法現(xiàn)狀和司法現(xiàn)狀，目前無法直接引用期待可能性理論在我國刑法體系中或者直接規(guī)定于刑法法條之中，但作為對個別特殊案件的責任阻卻事由，有利于高效地解決當前司法實踐中存在的疑難、爭議性的問題。

（一）針對生命的緊急避險

生命是無價的，也無法進行任何比較和評價，用人的生命實現(xiàn)某種目的是法秩序所不允許的。例如，不能因為一個人的肝臟可以供五個肝病患者進行肝臟移植就任意取出其肝臟挽救五個人的生命。然而，基于社會一般觀念和與緊急避險的符合性，應當排除至少對保護多數(shù)人生命而不得已犧牲一個人生命行為的犯罪的成立。但需要注意的是：只有在被犧牲者特定化的場合（例如，此人承諾犧牲自己、唯有此人處于被犧牲者的地位等），才能犧牲一個人的生命保護其他人的生命，而且對于“不得已”的判斷應當更為嚴格；當然這其中還存在利益衡量問題，比如行為人在開車途中出現(xiàn)故障，左邊是五個幼兒，右邊是十個成年人，或者左邊是五個科學家，右邊是十個農(nóng)民。每個人的生命受到同等的保護，這樣就很難說明五個人和十個人哪邊生命更寶貴，我們也就不能期待行為人在當時的情況下作出更合理的選擇。但對沖突利益的價值衡量的前提是此種沖突下的利益須為合法的利益。

（二）強制狀態(tài)中的行為

在行為人受到不能抵抗程度的心理強制，失去了期待行為人實施合法行為的可能性時，行為人就是無責任的，應當免除處罰。在行為人受到并非不能抵抗程度的心理強制，尚未失去期待行為人實施合法行為的可能性時，應當減輕處罰。[8]比如，行為人被人用槍逼著，被迫實施強奸行為，行為人存在不能抵抗的心理強制，缺乏實施其他合法行為的可能性，應當免除處罰；但是如果行為人被人以揭發(fā)隱私相威脅，從而被迫實施強奸行為，雖然也存在心理強制，但尚未達到不能抵抗的程度，可以說存在不實施強奸行為的期待可能性，有責任，應當受到處罰。但是在上述例子中如果換做有身份的警察，不論其被人用槍逼著還是被人以揭發(fā)隱私相威脅所實施的對他人的強奸行為，不能認為其受到了不能抵抗的心理強制，缺乏期待可能性，從而免除處罰。

（三）安樂死

安樂死，一般是指因身患絕癥，精神、肉體處于極度痛苦的病人的請求，實施促其提前、迅速、無痛苦死亡的行為。本質上是一種受囑托殺人的行為。[9]我國內地目前還沒有安樂死的成文法，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，安樂死應屬于違法行為。本文認為，安樂死應當根據(jù)特殊情況運用期待可能性被允許合法。期待可能性具體到安樂死中，應當包括申請實施安樂死的患者，和為患者實施安樂死的醫(yī)師。對于患者而言，在日益嚴重的病情折磨沒有盡頭，不得已選擇結束生命的情況下，不能期待其經(jīng)歷折磨和痛苦等待死亡；對于醫(yī)師，在患者不得已自愿要提前結束生命時，不能期待其明明知道患者的不治之癥和極端痛苦卻不顧及患者的切身利益對患者的請求熟視無睹。

參考文獻

[1]參見趙秉志.《外國刑法原理》大陸法系.中國人民大學出版社2000年版，第167頁.

[2]參見徐久生.《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版.第33條，第35條.

[3]參見劉鵬.《大陸法系刑法學期待可能性理論評介》.《專家論壇》，第113頁.

[4]參見陳興良.《期待可能性問題研究》.《法律科學（西北政法學院學報）》2006年第3期，第78頁.

[5]參見張明楷.《外國刑法綱要（第二版）》.清華大學出版社2007年2月第二版，第259頁.

[6]參見谷永超.《論期待可能性的判斷標準》.《學術交流》2014年2月，第73頁.

[7]參見張明楷.《刑法學》（第四版）.法律出版社2011年版，第305頁.

[8]參見馮軍.《刑事責任論》.法律出版社1996年版，第250頁.

[9]參見高銘暄，馬克昌.《刑法學》.北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第471頁.

作者簡介：希娜·庫爾曼別克（1991-），女，哈薩克族，新疆伊犁人，就讀于北方工業(yè)大學，研究方向：刑法學。