我國刑事政策的當代定位

張瑋琦 沈瑩

[摘? 要]刑事政策與刑法的關系，始終是伴隨刑法理論的發展而變化。在大陸法系的諸多刑法學體系中，刑事政策扮演著不同的角色;在我國的法制歷程的不同階段中，刑事政策發揮著不同的作用。當下我國刑法學語境中，教義學轉向無疑是不可被忽視的趨勢所在，在這樣的環境下刑事政策應如何定位、怎樣發揮作用，應被重新予以審視。刑事政策對于價值的整合，當在刑法的體系之內。需要強調的是，其所整合的應當是規范的目的所帶來的對于立法、解釋刑法、適用刑法所設定的應然。

[關鍵詞]刑事政策;價值整合;目的理性;教義學

[中圖分類號]D914? ? [文獻標識碼]A? ? [文章編號]1672-2426（2017）11-0016-05

不同時期、不同刑法理念的背景下，刑事政策扮演著截然不同的角色。就本質而言，刑事政策仍是一種公共政策，是行政權力作用于懲治、預防犯罪諸事務的表現。它與刑法之間的關系不應脫離具體的刑法思潮與法治情況而泛泛地作出抽象的總結。當下，我國刑法學面臨著向刑法教義學的轉型，刑事政策應當對此有所回應。

一、刑法理論思潮中刑事政策與刑法的關系

（一）古典學派

古典學派崇尚形式，但也同時對形式抱有過度的樂觀。嚴格規則主義指導下絕對的罪刑法定主義意味著刑法完善的方向在于力求以成文法的形式周延，作出所有有關犯罪與刑罰的規定。顯然，這種嘗試在一定程度內是有益的。法律的內在道德要求其盡量精確，然而在超出一定限度后，這種嘗試就成了夏蟲語冰般的徒勞。在這一時期，刑事政策的概念雖被費爾巴哈等人提出，但其并沒有獨立的品格和地位，而只是屬于刑法學的一部分，被視為“刑法的輔助知識”。

“無法律則無刑罰”，罪刑法定原則使得刑法得以壟斷犯罪與否的判斷。將刑法規定作為犯罪成立的必要條件，可以這樣理解，即在一段時間內，罪刑法定原則將該社會中的刑法規范視為常量，而基于意志自由，將人的行為視為變量，通過一套能被社會成員所確切知曉的換算規則讓某種行為對應著確切的結果。反過來看，這樣一個確定的結果又會對社會成員造成威嚇，從而在普遍意義上預防犯罪?！耙话泐A防論者將對社會秩序的保護作為首選價值。”[1]與此不同，報應論者則將正義作為首要價值，強調刑罰在于絕對性的對犯罪者的報復。之后的刑法學者在各個方面進一步將刑法精細化，如賓丁的規范論、貝林的構成要件理論等，犯罪論與刑罰論皆越來越充實。

古典學派的思想基礎是契約論。霍布斯將自然狀態的特征視為“所有人反對所有人的戰爭”，在利己本性的驅使下，人們基于意思聯結而形成契約。刑罰亦是一種契約，它本身即是社會成員意思的產物。古典學派熱衷于刑法典的編纂，但對于其思想淵源的自然法，卻通常用“發現”的方式。所以可以說刑法之合理，實際上并不在于某種合目的的創設，而在于對天賦自然權利的回歸。這本質上是一種主客二分的發現的過程。啟蒙主義的古典法學派似乎是將犯罪人作為實現刑罰社會目的的手段，但保護秩序這一目的以“法治國”為前提，也就是說，法律的權威相對于對社會秩序的保護優先。先預設必要的“法”，之后才尋找法的應然，即功利的追求，再然后才是具體的實定法。在這里，路徑是單一的，實定法之外幾乎沒有可以在規制犯罪方面插手的空間。即便實定刑法存在問題，也會盡可能地通過刑事政策的刑法化來使其在刑法之中解決。

至此可以看出，古典學派中刑事政策占劣勢地位的原因。刑法本質上不是被創造而是被發現，自然權利通過法律得到兌現，這讓法得以居于很高的地位，讓法具有道義上的合理性。但是，也使得其過于穩定以至于有些笨拙。刑罰作為一般預防的手段，涵蓋了形式政策的目標，而刑事政策靈活性的優點，在形式主義方興未艾的時代，顯得不合時宜。況且，科學水平的局限以及啟蒙運動思想的浸染，使得具體地個別地對待某個犯罪者，不僅是技術上不可能的，也是道義上不合理的。功利主義的一個隱性前提在于，將社會成員乃至其所得所失，都以抽象量化的方式進行權衡。刑事政策從具體社會環境實際情況處罰的特點，反而會破壞這一抽象的量化分析。后期古典學派在理論上大致沿襲了前期古典學派的核心思想，它對犯罪論等內容的精細化，使得刑法能更加具體更加準確地應對不同實際情況。這里有刑事政策刑法化的助力，但刑法的愈發細致也意味著，它充實自身的同時會自然地排斥刑法外的其他因素對于犯罪與刑罰問題的介入，被排斥的包括了神權、君權，當然也包括行政權力。

（二）近代學派

刑事政策與刑法的地位，在近代學派中發生了逆轉。近代學派把目光從犯罪行為轉向了具體的犯罪人，雖然同古典學派中持功利主義的學者一樣將社會秩序的保護視為首要價值，然而不同的是，近代學派主張刑罰的目的在于特別預防。科技的進步使因果關系被不斷充實，同時也就強化了近代學派對決定論的傾向。對刑法的思考從宏觀的抽象的方面轉向了微觀的具體的方面。在決定論的語境下，單純討論犯罪人的道義責任是毫無意義的。“存在著犯罪的必然性，但是，也存在著防衛和處罰的必要性?！盵2]近代學派在面對犯罪的必然時，一方面注重社會環境的改善，另一方面注重防止個別的犯罪人再犯。對此，僅靠一套實定的刑法典，所能起到的作用是極其有限的，公共政策對于犯罪治理，成了一個重要的部分。菲利曾做過一個比喻，稱古典學派將犯罪抽象化的方式“與舊醫學不顧病人的人格，僅把疾病作為抽象的病理現象進行治療一樣。”“同樣的疾病，如果病人的情況不同，可以用不同的方式來治療。”[3]可以看出，犯罪人所獲得的監禁、罰款等不利后果，并非面向犯罪人“曾”作出的行為——那些是必然的——而是面向犯罪人其個人的未來。菲利在由其主持起草的《意大利刑法草案》中，甚至取消了刑事責任與刑罰的概念，而用“危險與制裁”來代替。[4]75近代學派基于保護社會的價值需求，“提出了只要是為防衛社會需要的懲罰措施便是正當的措施的標準?！盵1]即“為實現社會防衛而無罪釋罰、罪及無辜、輕罪重罰與加重行刑等等不但被視為必要的，而且被認為是合乎道德的，亦即是正義的?！盵5]在這種標準下，保安處分、不定期刑等措施，并不以傳統刑法學中的責任理論為必要條件，而是以現實需要為已足。

從近代學派的理論構造可以看出，刑事政策在此獲得了發揮作用的空間。李斯特稱“最好的社會政策就是最好的刑事政策?！苯鷮W派對于社會環境的重視帶來刑事政策的社會化或說社會改革的刑事化。從決定論視角出發的犯罪原因分析，將犯罪的必然性安置于一個范圍極大的因果鏈的末端，于是對于犯罪的預防不可能局限于實定刑法一般預防的威懾力中，且出于其他目的而實行的社會政策又不可避免會影響到犯罪的發生情況。因此，在這一時期中，刑事政策與社會政策之間開始沒有明顯的界限。在刑罰的問題中，對形而上學抽象化的反對，將重心引向個別的與具體的判斷，刑法將犯罪人抽象成某一類而“一視同仁”的特點，反而成了阻礙。保安處分、不定期刑等新的預防措施需要一個不同于古典學派刑法的依據。另一方面，人身危險性又不能僅僅局限于刑法典中明文表述的罪行。法治原則到了這個時代，早已根深蒂固，“政策”只有在法的框架內，才能有其合理性。所以，刑法的刑事政策化開始大行其道。

二、新中國成立后刑事政策與法治的關系

（一）1979年刑法頒布之前

1949年2月，中共宣布廢除“六法全書”后，我國的法律實際上處于空白狀態。中華人民共和國建立初期，在百廢待興的情況下，為應對現實的迫切需要，我國出臺了一系列單行刑事法律，如《懲治反革命條例》、《懲治貪污條例》等。“這一時期刑事政策與刑法的關系可以概括為刑事政策主導型關系，在刑事政策與刑法關系中，刑事政策占絕對優勢地位和統治地位，刑法成為刑事政策的工具和附庸?！盵4]541950年，鎮壓與寬大相結合的刑事政策被提出，它體現于當時出臺的一系列單行刑事法律之中。根據國內形勢的變化，這一基本刑事政策還適當地做出了調整，如1956年中共第八次代表大會，提出在當時社會主義制度已基本建立起來的情況下，還言必稱“鎮壓”，顯然已不合時宜，應重新制定新的刑事政策。于是，懲辦與寬大相結合刑事政策被確立。中共“從鎮壓與寬大相結合到懲辦與寬大相結合，完成了一個從政治斗爭策略到刑事政策的轉變過程?！盵6]應該看出，這一時期的刑事政策，除了起到其應有的作用外，還一定程度上涵蓋了責任論與刑事訴訟原則的內容。不可否認它是粗糙的，但更不可否認的是，在當時的時代背景之下它是不可或缺的。在當時，我國尚不具備建立法治社會的條件，刑事政策作為特定時期內，在效用性上替代法律的手段，相當于國家層面上的“準法律”。時局的不斷變化，讓刑事政策充分發揮了其靈活性的優點。這里不涉及刑事政策的刑法化或是刑法的刑事政策化的問題，因為沒有刑法典而只有一些內容較少的單行刑法，大多數問題并沒有能夠從實定法上確定犯罪與否的依據?？傊?，這一時期的刑事政策一定程度上起到填補法律空白的作用，為將來的法治建設鋪開穩定的社會基礎。

（二）1979年刑法頒布至1997年刑法頒布

隨著“十年動亂”的結束與改革開放的啟幕，我國于1979年頒布實施第一部刑法典。1979年刑法第一條即明確規定了中華人民共和國刑法的政策依據是懲辦與寬大相結合的刑事政策。然而應該認識到，“第一條只是指出了刑法制定的政策依據，并沒有將懲辦與寬大相結合的內容寫進刑法。”[4]56這部刑法典的立法思想在于宜粗不宜細，作為社會劇烈變革時期所頒布實施的刑法典，這樣的考慮不可謂不合理。上世紀80年代初，由于社會轉型、價值轉型，我國社會刑事案件頻發，嚴重威脅到公民的人身財產安全。1983年，為解決這樣的局面，我國開始了第一次嚴打活動，在實定法和程序法上堅持“從快從重”的方針，證據規則上放棄了“事實清楚、證據確實充分”的標準，轉而采用“基本事實清楚、基本證據充分”的標準。[7]

嚴打是治標不治本還是標本兼治的？應該說，作為一項刑事政策，它只需要“治標”就足夠了。將視線放在嚴打及其之后的幾年，嚴打的作用是顯著的。將視線轉到長期的法治建設上，嚴打的影響則不那么明朗。這一時期的刑事政策不同于前一時期之處在于，刑事政策主要不是起到填補空白的作用，而是在已有刑法典的前提下起著類似于刑法解釋的作用。然而刑法解釋是從規范出發，刑事政策是從預防、懲治犯罪的整體目的出發。這一時期刑事政策的即時性與模糊性反而讓刑法更加不精確。法治無法在不穩定的社會環境中建立，同樣也無法以實際上被行政權力左右其適用的法律法規為根基。

在其作用形式上，這一期間的刑事政策更像是具體的規范，而刑法本身因其宜粗不宜細的原則，反而身處于一種更為抽象的指導地位上?！白锩背闪艘粋€籠統的方向，而“打擊的必要性”則更具體地決定了對行為人的刑罰。總而言之，1979年刑法至1997年刑法期間的刑事政策，如同行將渴死之人的飲鴆止渴。它讓法治不再是夏蟲語冰，也讓法治在未來步履維艱。

（三）1997年刑法頒布至今

1997年刑法寫入了罪刑法定原則，與之相對應，2001年開展的第三次嚴打，開始強調“依法”從重從快，不再公然采取違背法治原則的做法。這次嚴打強調“打防結合、預防為主”，強調加強對社會治安的綜合治理。2004年，羅干同志在中央政法工作會議上第一次提出了寬嚴相濟的刑事政策，經過幾年的演進，寬嚴相濟刑事政策得以確立。寬嚴相濟刑事政策一方面可視為對嚴打的理性反思的結果。另一方面可視為對“懲辦與寬大相結合”刑事政策的繼承與發展。另外，在改革開放已歷經數十年進程的新時期，各部門組成的法制體系已大致成型，此時提出的寬嚴相濟刑事政策也是與國外“輕輕重重”兩極化的刑事政策相協調的嘗試。

罪刑法定原則的加入，是我國刑法的一大進步。它是與法治原則相契合的。將刑法視為判斷罪、刑的首要標準，壓縮了具體刑事政策的空間，第三次嚴打對于一貫的從重從快加入“依法”的要求，正式強調法的位置。法官的自由裁量對于依法從重從快這一指示有無選擇權？倘若必須在從重的基礎上量刑，那么這一刑事政策實際上是一項短效的立法?！皥髴表毣诘懒x，而道義在刑法中的限度正是明確的實定法條文?！耙话泐A防”基于形式正義，作出超乎形式部分的刑罰，反而破壞形式正義這一一般預防的根基。所以此時的“從重從快”只能是出于特別預防的，即基于人身危險性，但不問具體情況而在廣泛意義上予以從重從快，嚴格上說又是背離特別預防理論的。之后提出的寬嚴相濟刑事政策作為基本刑事政策，與之前懲辦與寬大相結合的刑事政策，有一些本質的不同。這主要體現于二者的側重點上，懲辦與寬大相結合刑事政策側重于懲辦，而“寬嚴相濟刑事政策，則側重點在于寬”。[8]寬嚴相濟刑事政策所帶來的諸如非犯罪化、刑種改革等具體措施，是以立法為中介的。它不再如前兩個階段一樣不得不越過法制而由決策主體直接染指刑法適用。法制體系的完善與社會環境的趨于穩定，使寬嚴相濟刑事政策得以在多元價值選擇的角度上實現自身?！盀榱耸箤拠老酀男淌抡哒嬲哂屑嫒菪?，就必須對不同的價值取向進行必要的整合?！盵9]在整合多元價值選擇的基礎上，由客觀環境來確立優勢價值。換言之，寬嚴相濟應有的突破在于，不應僅是單一的具體的目標追求。

三、作為“價值整合”手段的刑事政策

（一）教義學與目的理性

在當下我國的刑法學語境中，教義學轉向無疑是不可被忽視的趨勢所在。教義學所裹挾而來的體系化思考，在讓刑法減少審查案件的難度、賦予法律更好的操作性、作為平等和有區別地適用法律的條件之余，也會一定程度上忽略個案的正義性、減少解決問題的可能性。[10]回顧大陸法系的刑法理論發展，在古典犯罪體系之后，價值哲學的滲入使得刑法“文本”本身不再居于一個絕對終端的位置。評價性內容讓刑法不再是一種機械論意義上的解讀，而是不得不轉向了目的論意義上的理解。

“刑法的體系性形成不是與本體的預先規定性相聯系的，而只允許從刑法的目的設定性中引導出來的。”[10]這種觀點作為目的理性的（或稱功能性的）刑法體系的出發點，試圖將“刑法”的目的在體系中加以具象化。刑法無疑是有目的的被組織出來的，但“目的”本身止步于何處？在古典體系中，刑法的目的止步于立法的完成;在新古典體系中，刑法的目的被新康德主義二元論所帶來的另一實體——價值世界所替代;在目的主義中，更多地考慮的是人的本體論理論意義上的“人的目的”;在目的理性體系中，刑法的目的——或稱規范的目的——滲透在了刑法體系之中。

一定程度上，可以說教義學本身就是與目的理性相契合的。因為，一方面，教義學需要強調規范本身的主體地位，這是個封閉的體系，即不容許外在于刑法的“價值世界”對刑法予以過多干涉;另一方面，教義學本身依然是需要導向的，否則就與自然主義的機械論式的刑法解讀毫無區別。

規范的目的如何滲入刑法體系？羅克辛所給出的路徑在于，用刑事政策性的內容來作為刑法體系的主導性目的設定。對于這樣的架構，我們依然可以將其理解為某種新康德主義二元論的變體，只不過它是一個閉合的結構，也就是說“價值世界”不再以一種虛無縹緲又并無固定準則的方式出現，而是限定于刑法的視域之中。進一步來看，在行為、構成要件符合性、違法性、有責性中，刑事政策在目的設定性中所展示的是其不同的側面。這樣一種細化處理，能夠保證刑事政策不僅僅是在結果意義上對評價進行一種過于宏觀的指導，而是在融入體系的情況下，對必不可缺的“評價性內容”進行價值意義上的規范，也就是說，為作為“應然”的規范，套上一層價值意義上的應然。由此，教義學能夠從體系之中獲得具體的“應然”內容，從而在體系內部予以思考，而非從其體系之外獲求太過于籠統的指導。

（二）當下我國的刑事政策定位

在當下的我國，刑事政策應當退居規范之后，在整體上對立法、司法進行指導，還是走到前臺充當刑法解釋甚至刑法？通過前文對于古典學派、近代學派以及我國刑事政策情況的考察，可以看出，刑事政策的應然位置的問題，是與刑法的實然效用及法制情況密切相關的。大量使用具體刑事政策未必就是不合理的，因為當刑法本身不足以實現其自身的目的時，刑事政策就是必需的。忽略時代背景而單純地去談以何種方式去治理犯罪，是不可能的。在該問題上，不考慮社會思潮的趨向而單純地靜觀某一時代，是不可取的。古典學派的發展朝向在于完善形式，所以，即使在其刑法體系尚不足以有效地規制犯罪問題時，古典學派也并不重視刑事政策的作用，因為古典學派所力求的是用實定法的方式來解決那些在當時只能用刑事政策來解決的問題。近代學派需要的是一個背離舊形式主義的轉向，刑事政策作為一種公共政策，不受刑法的諸多原則所局限，更適合近代學派去借以貫徹其理念。中華人民共和國成立后長期處于法制極其不健全的狀態，使得我國在短期內只能通過行政權力的介入，來使現有的法律發揮最大的作用。在逐步有了刑法典乃至確立了罪刑法定原則后，刑事政策亦應作出相應調整。

結合目的理性理論，刑事政策直接具象于體系之中，無疑是更為穩妥的途徑。然而，我國目前的刑法學發展尚沒有足夠細致的體系性。況且，在社會高速發展期，價值觀的多元化使得“刑法的目的”本身變得不那么確切。作為刑事政策的源頭，刑法的目的若不能在每個個案中得到清晰的昭顯，那么過于細致的目的性指導顯然是過猶不及的。但是，止步于過于宏觀的表述方式，顯然也為刑法中不可獲取的價值性評價留下了空白。近年來諸多的社會熱點案件，無不顯示出在價值觀多元的當下社會，相較于細致的刑法解釋，或許更加缺少的是對于刑法的價值上的引導。缺少了穩定的價值評價，那么教義學實際上所帶來的不過是一種更體系化的自然主義機械論古典刑法。

刑事政策在作為立法、司法的宏觀上的指導時，本質的機能在于什么？筆者認為，應當在于價值整合。將刑事政策的機能簡單地解釋為社會保護或人權保障，都是片面的。社會保護與人權保障一定程度上相輔相成，但單一地以某種價值作為刑事政策的價值目標，則過于牽強。如長遠看來，社會保護也可以解釋為以有效的預防為直接目的從而保障了包括潛在犯罪人及最廣大民眾的人權，然而這顯然偏離了人權保障的出發點。將社會保護與人權保障作為刑事政策的雙重機能，則刑事政策的機能完全等同于刑法，那么刑法本身并不需要刑事政策來作為指導。刑法的應然一方面由其上位的憲法所設立，另一方面應由刑事政策來設立。刑法中包含多則價值目標，如陳興良教授將其列為公正、謙抑、人道三大價值，[11]對不用價值的側重意味著風格不同的刑法。各價值間的關系，應在刑法的上位存在中加以明晰。前文已多次提到，刑事政策的一大優點在于其靈活性，雖然它不能直接左右法律適用，但它能通過整合多元的價值，來為刑法提供目的論上的指導。通過綜合考量，基于社會具體情況來評估在某一時期某一領域中，刑法多個價值目標的權重。

刑事政策對于價值的整合，當在刑法的體系之內。需要強調的是，其所整合的應當是規范的目的所帶來的對于立法、解釋刑法、適用刑法所設定的應然。在此設定下，刑事政策并不能跳脫于刑法之外，但在個案中能夠賦予刑法以不同的價值朝向。

“良法”并沒有亙古不變的永恒標準，對它的考量不能從相對靜態的憲法中得出，應參考具體的社會現實，來對刑法的幾個基本價值作出適當的調節和整合，讓刑法在不違背自身的內在道德與外在道德的前提下，作出適當的改變。法律本身即有滯后性，古典學派的刑事政策觀無法起到其應有的作用。法治建設過程中應更多地強調規范的作用，近代學派的刑事政策觀不適于我國當下的法治進程。嚴打等刑事政策說明刑事政策過度具體化會破壞民眾法律規范意識從而不利于法治社會的生成。在法治的大前提下，刑事政策應作為價值整合的手段，回歸于刑法語境之中，以規范本身的目的來對刑事立法、司法起到指導作用。

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責任編輯? 宋桂祝