論法的效力基礎：基于正當性還是強制性

摘 要 作為法學理論的一個基本而核心的問題，法之為法的標志，或者說法的效力基礎來源，長久以來，不同的法學流派對此有不同的看法。拋開籠統的派別歧見，本文從正當性與強制性兩種具有重大影響力的對立觀點出發，梳理西方法效力觀發展的脈絡，必定能夠進一步促進我們對法的效力基礎問題的理解。

關鍵詞 法 效力 正當性 強制性

作者簡介：方若昕，華中師范大學法學院法律碩士專業，研究方向：經濟法。

中圖分類號：D901 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.284

一、 “法的效力”的定義

法的效力又稱法律效力，法的效力體現在一個法律規則能否得到遵守或產生效用：倘若一個法律規則具有效力，該法律規則所設定的權利就應當得到保護或承認，所設定的義務就應當被履行。法的效力因其基本語義的模糊性而歷來爭議頗多，許多法學流派和法學家都提出了各自的效力理論，因而有必要在本文范圍內為法的效力定義作一個簡單清晰的界定。

對“效力”一詞可作兩種解釋：“一是由行為產生的有效結果，二是使某種行為發生效果之力。” 基于對效力涵義的不同理解，我國學界主要有以下兩種觀點：其一，主流觀點認為法的效力有廣義狹義之分。“從廣義上講，法的效力泛指規范性法律文件對人們的行為有普遍的約束力，非規范性文件對特定的人和事有法律約束力，還包括因雙方、多方協議或單方行為產生的對特定人的法律約束力；從狹義上講，法的效力指的是法的效力范圍，包括適用對象、適用時間、適用空間所構成的約束力范圍。” 在此基礎上，主張“法的效力”的理解必須把握兩個維度，一是國家的強制與保障，二是法的價值與功能。并認為缺少國家的強制力與保障力，法的效力無從談起。其二，將“法的效力”定義為“是法律從規范的靜態存在走向實踐的動態存在的內在根據，是內含于法律中對法律調整對象產生作用力的能力。” 認為要區分法律體系的內部效力和外部效力，內部效力涉及到法律體系本身的問題，外部效力是指法律體系與其他社會現象的關系。在此基礎上，理解法的效力亦須把握兩個維度，一是構成法律體系的所有法律規范是一般的行為命令，二是規范承受者個人或集體承認法律規范作為一般的行為命令有效。

筆者認為，張文顯所代表的第一種觀點對“法的效力”內涵的表述僅就法律效力的表征作出了闡述，疏于揭示法的效力的本質，且從立法者角度看待法的效力生成，不免有些片面。舒國瀅所代表的第二種觀點能夠從立法者和守法者兩個角度詮釋法的效力，但將對法律的承認這一正當性問題與法律本身合理與否的證成性問題混為一談。據此結合兩種觀點，不妨將“法的效力”定義為：法律所具有的能夠讓人們認同并遵守的約束力。

二、 以正當性為基礎的法效力觀

要確認法律是否“合法”或者具有效力，作為區分準則的正義性也即正當性其本身的“正當”應作何解，是一個亟待思考的問題。對此，諸多思想家、法學家給出了自己的答案。柏拉圖以客觀真理為最高善德，邊沁以功利主義學說為基礎提出“快樂即是最大的善”，盧梭宣稱“法是人民意志的記錄”，而更多的法學派也在對諸如法律和道德關系的數度審視中拓寬了自己的思路。

（一）客觀真理

“正義觀”是柏拉圖國家理論和法律思想的根基。《理想國》就是從討論正義問題開始的。在柏拉圖看來，哲學中的理念論在倫理學中的體現就是正義論或稱“善”論，而倫理學恰恰是法律學的基礎，因而正義論應該是國家和法律的最高原則。那么什么是正義呢？對國家來說，正義可被描述為“善德”，對個人來說，正義是靈魂的和諧有序，它是在理智指導下由智慧所指引的生活，是一種追求知識的生活。 如何將國家的正義與個人的正義結合起來？柏拉圖認為，城邦是大寫的個人，城邦的善不是城邦體制所致，而是來自于統治者的靈魂，統治者靈魂的正義與城邦的正義合二為一，使得兩者同時具備道德的意義。個人正義即是人們各司其職，達到城邦整體的善，反過來，國家正義又存在于社會有機體各個部分間的和諧關系中。因此，國家正義的最大體現就是合理的結構狀態所體現出的秩序，且這種秩序符合個人正義的要求。“哲學王”致力于追求永恒不變的真理和善的秩序，由他所統治的國家是最符合正義的國家。而法律應是同正義相一致的東西，法律為體現正義的要求須根據正義的原則制定，正義的原則即國家最高的美德——知識，也即客觀真理。

（二）功利原理

邊沁以強制性來論證實然法的效力來源，認為“法律是主權者自己的命令或者被主權者采納的命令的總和”。 盡管邊沁具有分析法學的傾向，強調法的效力基于主權者命令的強制性，但功利原理才是整個邊沁法哲學的基礎。具體說來，在《道德與立法原理導論》中，邊沁認為法的效力與創制法律的動機有關，而動機是指“任何能有助于產生甚至有助于防止任何一種行為的事情”。 它與行為間的因果聯系由特殊方式產生：當支撐行為的動機是快樂時，可稱為引誘性動機；當支撐行為的動機是痛苦時，可稱為強制性動機，這兩種情形可以分別被稱為“獎賞”和“制裁”。邊沁將制裁當做確保法律效力的手段，同時承認獎賞在法律運行中的作用，倡導將“避苦求樂”的功利原則貫穿于立法、執法和守法的方方面面，將“最大多數人的最大幸福”作為唯一的也是最高的判斷標準。

（三）人民意志

法因強制而產生效力？盧梭認為，建立在暴力基礎上的統治是錯誤的，人與人之間的不平等因此而產生。為了獲得自由，消除不平等現象，有必要建立起一個新型道德共同體。那么在這一社會共同體當中，法的正當性又來源于何處？通過“理性”來實現法的效力在盧梭看來是行不通的。盧梭認為，法的效力來源于人們的自覺認同，這種認同不僅是人類基于理性選擇的服從，更是內心自發的信從，所謂“真正的法律既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在公民的內心里。”

如何讓公民對法律自愿服從涉及到盧梭《社會契約論》中的重要概念“公意”。盧梭的正義概念與公意緊密聯系，并以此作為評判的標準和原則。他認為，“公意永遠是公正的，而且永遠以公共利益為依歸。” 由此可以看出，盧梭的公意就是正義。在他看來，正義在于保障每個人的自由和平等，正義體現在公意里，法律乃是公意的行為。而“公意”又不同于“眾意”，眾意著眼于私人的利益，是個人意志的總和，而公意著眼于公共意志，只有符合公共利益的才是法律。

三、以強制性為基礎的法效力觀

將強制性作為法的效力基礎的理論緣來已久，有馬基雅維利的“權力論”，有霍布斯的“主權者意志說”，布丹更是直言“正義是基于純粹的公正，而法律則隱喻著支配與統治。” 在這批法學家當中，代表人物便是分析法學派創始人的奧斯丁和馬克思主義法學的創立人馬克思。

（一）奧斯丁：法律命令說

奧斯丁認為，實在法最本質的特征體現在它的強制性或稱命令性上。他將法律的概念與包含責任、制裁和義務的“命令”對應起來，具體來說，命令本身包涵了“希望”和“惡”兩個方面。存在命令的地方就存在責任。一旦命令被違背，責任被違反，惡或稱制裁可能會就此產生。也可以說，命令一詞本身就包含了制裁的含義，由懲罰所帶來的便是“義務”。同時，奧斯丁進一步提出了“優勢者”和“劣勢者”的概念。法律和其他命令由“優勢者”發布，并對“劣勢者”產生強制力。“優勢”來源于優勢者的強權，是以惡施諸他人的權力，是利用他人的恐懼來強制他們從事優勢者意欲他們所做的權利。故而，命令的實施總是要以可能實現的制裁為后盾，法律作為一種命令，總是通過一個由優勢者向劣勢者發布，且法的效力的保證主要在于優勢者具有實施制裁的強制力。

（二）馬克思：階級理論

從法的階級性問題引申開去，“取得國家政權的個人，國家政權組織機制是其組織自己利益集團力量的工具，處于統治地位的利益集團的整體意愿上升為國家意志，而法律是國家意志最重要的載體。” 故而，法是被奉為法律的統治階級的意志。所謂奉為意志，是指“經過國家機關把統治階級的意志上升為國家意志并客觀化、物化為法律規定。” 統治階級的意志只有表現為國家有權機關制定的規范性文件，才具有法的效力。法的效力的直接現實基礎在于它是特定階級利益的記載和反映。在共產黨宣言中，馬克思和恩格斯闡述了“國家是統治階級鎮壓被統治階級的工具”的觀點。法律在其中扮演著特定功能：體現統治階級意志，維護占統治地位的階級利益。法律保護的并不是一個公正的制度，法律具有強制性，它鎮壓那些被排除在財富和權力之外的社會階級。

四、法的效力基礎之我見

基于正當性的法效力觀中“正當”之來源多種多樣，未有定論，而基于強制性的法效力觀中“強制”則均來源于立法者的主觀意圖和客觀力量保證。在兩邊的論述當中，也多有提及強制性與正當性的關系，由此我們可以將法的效力基礎問題進一步解剖細分成“是法的正當性高于強制性，還是法的強制性高于正當性”的位階次序問題和“正當性與強制性孰更不可或缺”的標準判斷問題。

對于第一個問題，筆者認為，應當以動態發展的眼光來看強制性與正當性的辯證關系。法的效力基礎判斷標準要以現實的社會發展階段狀況為前提，從性質上講，法的效力來源具體產生和變化主要經歷以下三個階段：第一階段，法的效力基礎之于強制性要多于正當性。這一階段主要是指工業革命以前，就經濟基礎而言，生產資料為少數人所掌握，人與人之間首先因經濟條件所限存在著一種人身依附關系，導致專制統治大行其道，再取得在政治、法律和文化上的正當性。這一時期法律主要充當維護統治階級利益和秩序的工具，法的效力確然來源于強制性；第二階段是過渡階段，雖然人已經擺脫依附而成為獨立自由人，但生產資料依然掌握在少部分人手中，政治體制是按資本運作的方向建立的。這一階段雖然充斥著對法的正當性的呼聲，但法律作為資產階級維護自己利益的工具，其效力從性質上講依然根源于資本對人的控制關系，以能夠支配人為基礎；第三階段，法的效力多數來源于正當性。在這一階段，法的效力的根本屬性在于人們對作為社會管理手段的法律確立起發自內心的信從，法律代表了絕大多數人的利益。而針對“正當性與強制性孰更不可或缺”的問題，隨著現代公共治理的興起，強制性似乎已經不再那么重要。

注釋：

江必新.論軟法效力——兼論法律效力之本源.中外法學.2011（6）.

張文顯.法理學（第四版）.高等教育出版社.2007.60，43.

謝暉.論法律效力.江蘇社會科學.2003（5）.

舒國瀅.法哲學沉思錄.北京大學出版社.2010.

[古希臘]柏拉圖.理想國（第一卷）.商務印書館.1986.

本小節論點參見譚志福.“主權者命令”還是“最大幸福”——從《論一般法律》看邊沁的法哲學基礎.法學論壇.2016（1）.

[英]邊沁.道德與立法原理導論.商務印書館.2000.

[法]盧梭.社會契約論.商務印書館.2012.

[法]讓·布丹.主權論.北京出版社.2008.

[德]馬克思、恩格斯.德意志意識形態.中國民主法制出版社.2012.