思想與表達二分法淺論

摘 要 無論是在著作權立法中，還是司法中，著作權保護及于表達不及于思想的二分法則一直適用。本文將從公有領域的角度分析二分法原則的適用以及意義。本文還將對二分法進行反思和檢討。

關鍵詞 著作權 思想 表達 二分法 公有領域

作者簡介：馬鑫，煙臺大學研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.008

1990年的末代皇帝遺孀李淑賢、王慶祥訴賈英華案可能引出國內最早含“著作權保護延及表達，不延及思想”的判決。2006年在法學界轟轟烈烈的“王天成訴周葉中、戴激濤、人民出版社侵犯著作權案”落下帷幕，王天成訴稱人民出版社收錄的《憲政解讀》抄襲了其《論共和國——重申一個古老而偉大的傳統》和《再論共和國——一次夜半談話》，最終法院在判決書中明確說明“著作權保護的是思想的表達形式而非思想本身。”這表明了思想和表達二分法原則已經在我國司法實踐中得到了普遍適用。本文擬結合著作權相關理論和司法實踐對該原則進行初步探討和反思。

一、思想與表達二分法概述

（一）概念

思想與表達二分法是一項著作權領域的王牌法則。其中，思想來自于英文的“idea”，演變于希臘語中idaea，是人們的認知和思考的內容凝結。思想的產生具備一個從內在思考到外在表現的過程，思想的展現需要一個外在的架構與框架。而這個外在表現和框架，恰恰就是我們所說的表達。在這個思想外現的過程中，作者將他的個人審美、喜好以及世界觀、價值觀進行雜糅，這便構成表達應被保護的基礎。由于思想來源于人們對于生活的認知、對學術、真理的探究等等，而這些生活表象與學術真理又是早已存在的、固有的。因此人們對于思想探尋的過程雖然千差萬別，但所得出的理論成果卻不得不有著千絲萬縷的聯系。除卻一般領域的“思想”探尋，對思想追根溯源，可上至古希臘時代。柏拉圖將idea視作是一種客觀的存在和客觀的實體，認為理念是一種純理性的純粹思辨過程。這也等同于是說，idea是處于公有領域中的，并不因個體的對其認識過程、表達過程、表現方式而改變。

那么至于表達，則是作者在外化思想時的習慣性或偏向性的做出的個人性選擇，是對語言、知識、思維習慣、智力活動、喜好偏向甚至情緒情感的綜合性運用，帶有很強的主體偏向。這與公有領域的元素有著很大的不同。

公有元素居多的思想和主題偏向性強的表達的這種不同構成了思想表達二分法的基礎。思想和表達的二分法的源頭就是來源于這種思想和表達的不同。思想與表達二分法中，著作權只保護表達而不保護思想，即著作權對于作品的保護只能延伸到作品的表達方式而并不演技保護作品包含體現的思想內容。這是劃分著作權中被保護部分和不被保護部分的基本內容。

（二）發展

思想與二分法的發展由來于歐美國家的司法實踐。在1769年的Millar v.Taylor案中，Yates法官評價“思想是自由的。但當作者將它們限制在其論文中時，這些思想就像籠中鳥。除了作者，沒有人能將這些籠中鳥放飛。在作者認為適于公開之前，這些思想一直處于他的控制之下。”這句話無疑表明了Yates法官尚未把思想和表達區分開來。他認為無論表達和思想均屬于作者的自我創造，是作者的智力創造成果，理應均受到保護。而同時，美國大法官Joseph Story也曾認為只要文學內容具有原創性，那么著作權的保護延及文學材料的計劃、組織、安排以及闡釋主題的方式。這完全表明，在那個時代的司法實踐中，法官還沒有將思想和表達對立起來的意識。

直到1879年，在著名的Baker v. Selden案中，涉及到了“思想屬于公共領域不被保護”的問題，本案中提到了內容為記賬方法的書籍是受版權法保護的，然而保護的范圍僅僅是書籍。記賬方法屬于科學真相和技術方法，是屬于全人類的共有財產，是可以被任何人進行解釋、利用的，不能被禁錮于私人使用的領域。至1984年，“版權不延及思想、方案、原則、方法，它只限于表達，如果沒有復制表達，就沒有侵害版權。”的判詞使得思想與表達比較明確的得到了分離。至此，在司法實踐中，思想開始被歸到公有領域之中去，而表達，作為作者的個人獨創性創作，一直存在于版權法的保護范圍之中。

思想表達二分法的發展司法實踐先行于立法。至1976年，美國的版權法第102條（b）中便列出了思想、程序、方法、體系、操作方法、概念、原理不在保護范圍之內。這代表著二分法原則的正式法典化。至1994年4月，《與貿易有關的知識產權協議》（簡稱TRIPS）中規定“版權保護應該延及表達，而不應該拓展到用于制造該作品的任何思想、程序語言、規則或者算法。”同時TRIPS第9款第3項還以積極的方式要求成員保護所有方式的表達。至于1996年12月，《世界知識產權組織版權條約》也開始闡述這一原則。思想與表達二分法的原則開始得到越來越多國家以及國際組織的認可，成為真正的知識產權屆的黃金法則。

二、思想與表達二分法的價值

思想與表達二分法在一些英文的譯著或者外文國家立法中總是有多種表達方式，然而中心的思想主旨是不變的，那就是“版權法的保護范疇不及于思想領域的東西”。立法者在這樣的思想指導下，可以隨意對思想以外的東西劃定保護界限，這充分體現了著作權法對于私有領域中不同作者重新表達的機會的尊重。

（一）在自然權利上

著作權法是私法，而私法強調權利人之間的公平和自由。

二分法原則充分保護了思想的自由，賦予了每個人表達思想的權利。由于思想具有永恒性，繼承性，不管是披著怎樣的外衣，內里的思想難免因為歷史的相似性或者環境的相似性亦或者是事物發展規律的作用而趨同。如果僅僅因為思想的相似而禁止了后來人思想的外化過程，這無疑對于后來人是不公平的。

對于高山，任何人都可以從巍峨綿延的方面贊美它，不管身在古代還是今朝，巍峨性和綿延性是對它最樸素的描述。對于柳樹，任何人都可以說它搖曳婀娜的身姿，不管身在西洋還是中土，搖曳性和婀娜性是對它最忠實的寫照。如果因為前人說高山巍峨說柳枝搖曳，而后來者對于巍峨之高山搖曳之柳枝就要閉口不談，這未免是對個人私權利的限制和約束。二分法保護了每個人的思想表達的平等與自由，人人皆有權利享有作者資格，前一任作者可以就其對一個思想獨特的表達主張其版權，那么后來的作者也可以就他對同一思想的獨特表達主張版權，反之亦同。

（二）從立法目的上

著作權法的立法目的是激勵、促進，而不是抑制，限制。任何一部法律的制定都是為了社會的進步，人類的進步，文明的進步。著作權法亦然。著作權保護私有領域，放自由與寬容于公有領域，這無疑促進了更多有才有識之士，從公有領域汲取永恒而豐厚的知識的水分轉化成滋潤和促進社會發展、啟發民智的私有領域的精華。同時，對于表達的保護也促進了思想表達者本身對于其表達方式的探索和創新，利用不同的表達或者表現方式，不同的思想外化過程，來實現對思想的不同角度的創新。

（三）從經濟學角度上

蘭德斯和波斯納曾經這樣表述：“通常包含在一種表達性作品中的創制新思想的成本就表達思想的時間和努力而言是較低的”。那么思想的創作者表達者從其表達上收回成本是極易實現的。但如果著作權法將新思想規劃進入保護的范疇，那么后來作者在使用這一思想時需要向前任作者支付費用從而在一個思想的糅雜和論證中產生新的思想，那么在這個過程中，就產生了一個新思想與其利用前任作者支付思想費用的價值比較問題。這種比較結果，不都一定是新思想的價值大于其支付價值，往往產生負受益。這就代表，當著作權限制思想的使用時，社會總體上往往會一無所獲甚至折損。

當然，如果作品中的思想具有重大的社會價值，對于作品價值的控制將會對社會造成凈損失。同時由于思想的永恒性、繼承性，當不斷的給予思想的使用以限制，無疑是給人類文明進步的車輪上帶上枷鎖。人們為了規避版權對于前任作者思想的保護而去尋求新的思想，不僅耗損大量的時間精力和財力，而且很有可能找不到最佳匹配，這無疑是對社會總體的受益是一種打擊。思想是誕生社會財富的源動力，當另其首個提出者對其享有保護和專有權時，思想極易固步自封而跟不上時代和社會的發展腳步。

三、思想和表達二分法的缺陷

不得不否認，作為不被保護范疇的思想和處于保護范疇的表達實在有著比較曖昧的界限。而在嚴謹的法律實踐和立法中，這種曖昧必然會產生一些問題。

（一）實踐中的瑕疵

實踐中，我們無法否認會有一個作品制作者、思想表達者將會恰巧在這并不明確的界限中，以只使用思想之名行竊取作者智果之實，同時也無法否認會有一個新的作品制作者、思想表達者不慎越過了這條界限，制作演繹了新的作品，卻“觸犯”了侵權的“罪名”。無論哪一種情況出現，當法律的界限不明時，必將對權利人權益造成不公平。

上文王天成訴周、戴案件，部分法學界人士對判決結果紛紛指責。撇去司法公正性不說，這其中對于王天成智力成果的保護是否是公平合理的？王天成在文稿未發之前，由于私底交情已先透露給周，而周的文著確實又與王天成之前的文稿重合。但基于“著作權保護表達不保護思想“的判詞，最后不構成侵權。恐怕王天成只能暗自吞下這苦水。

漢德法官也曾大刀闊斧的將表達當做小枝節，留下大部分的內容作為公共領域的元素。這種簡單的區分很容易將具備作品制作者、思想表達者獨特風格的元素也歸結于公共領域。在他眼中，一部作品中可以被保護的東西是極其少的，而可以歸結于思想的元素是極其多的。再加上，法官在判斷文學作品或者建筑作品亦或者計算機作品時，由于專業知識和相關素養的缺失，很容易造成對于表達和思想之間的誤判。對于思想和表達的判定本身便是比較抽象的，有著保護公有領域和有著保護私人表達權利的不同思想的法官很容易產生偏向性。Boyle曾指出作為私有領域和公有領域之界限的獨創性標準是各種不同力量全力的角逐點，他既不能客觀的劃清私有領域和公有領域的界限，也不能客觀的保障版權對于表達自由的促進作用。這一思想很明顯的揭示了即便是在著作權法領域視若神明的思想表達二分法，由于其發展歷史和產生原因，也并不能完全很好的解決著作權主體-作品制造者、思想表達者-對于其個人思想、表達的權利保護糾紛問題。我們不應該完全寄希望于制度，尤其是界限并不明確的制度，以此解決在不斷發展的充滿人類創造力與靈活性的著作權領域層出不窮的問題。

（二）改進

學界呼聲最高的改進方法，是將獨創性、實質相似原則、合理使用等先行適用，再判斷表達和思想的區分，適用延及表達不延及思想的法則。筆者以為然。同時，在判斷具體案件的過程中，可以以“保護延及表達不延及思想”作為判定案件的工具和途徑之一而非至上的法則。

具體判決中應當具體分析，同時也應以公有領域、私有領域保護的宏觀角度來判定作品中的思想與表達。可對于作品中的情節、表達、元素、場景、人物、起伏做具體分析，在表達與思想的模糊界限上，不能僅僅因為一個一般普遍的表述而將其歸于思想，也不能僅僅因為一個非同一般的描述而將其歸結于表達的范疇。在知識財富迸發激流的今天，不拘泥于法條列舉和前人判例，才能在公有領域的知識海洋中徜徉自如。

參考文獻：

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[2]王春燕.作品中的表達與作品之間的實質性相似.中外法學.2000.

[3]馮曉青.著作權法中思想與表達“二分法”的法律與經濟學分析.云南大學學報.2014.