行政程序正當性的司法審查

蘭路曉　孫經緯

摘 要 規范行政權的行使是時代不變的主題。就我國目前發展現狀而言，我國仍處在一個以行政國家、福利國家為主要特征的階段。但在新時期，行政權的運作又出現了新特點，在責任機制高壓下，行政權的運作選擇進入了“不作為”的應對模式中。此時，程序以其獨有的規范價值進入人們視野。同時，伴隨著新行政訴訟法的通過和實施，行政程序的正當性審查逐步被納入司法審查的范圍。文章的創新之處在于：著重對行政程序正當性的內涵進行全面的理論構造，突破傳統的追求行政程序形式合法性的局限性，分析現實中發現的問題和遇到的困境，旨在尋求理論與實務的最佳契合點，以適應當前的法治需要。

關鍵詞 行政程序 正當性 行政行為 行政權

基金項目：本文系2017年河北省研究生創新資助項目“行政程序違法的法律責任機制研究”課題的研究成果，指導老師：柯陽友教授，項目編號：CXZZSS2017009。

作者簡介：蘭路曉，河北大學政法學院憲法學與行政法學專業碩士研究生；孫經緯，河北大學政法學院政治學理論專業碩士研究生。

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.339

此項研究，其最原始的出發點依舊是為更好地實現對行政權的規范和控制。現代社會，每個公民從出生到死亡的任何階段都活躍著行政權的身影，同時行政權主導著與人們生活息息相關的社會公共服務事業的發展。可以說，人們的生活離不開政府行為的運作。但在新時期，行政權的運作又出現了新特點，行政權在責任機制高壓下，選擇進入了“不作為”的應對模式中。無論面對的是老問題還是新情況，都不得不讓我們反思如何才能更加高效地規范行政權的行使和保障好公民的合法權益。伴隨著新行政訴訟法的通過和實施，結合司法實務，我們將從理論上對行政程序的正當性標準予以再明確，以適應當前的法治需要。

一、概念明晰

首先，程序與行政程序。在現代漢語的一般語境中，程序是指“按時間先后或一次安排的工作步驟”，在這里是指法律意義上的程序，意指按照一定的方式、步驟、時間和順序作出法律決定的過程。而行政程序是一個行政法上所構建的概念，指行政過程中所必須遵循的一切程序。

其次，合法行政程序與正當行政程序。合法行政程序，是指行政機關在行為過程中，應該嚴格遵循實定法上的法定程序，否則即構成程序違法。合法行政程序實現了形式上的程序正義，而我們內心所孜孜追求的應該是可以為我們帶來實質正義的正當行政程序。正當行政程序內涵主要指其綜合行政行為的過程和實體結果的真，它不僅可以保證程序的獨立價值，且同時兼顧了實體結果的真，實現最終意義上的正義。

再次，司法審查的正當性與合法性。眾所周知，司法權與行政權基于議行合一的原則在各自的職權范圍內均具有相應地的自由裁量權。就行政自由裁量權而言，我們傳統的通說上認為，行政行為往往具有專業性、技術性，這是司法權不能也不可能干預和審查的。因此，司法權僅能夠針對行政權的合法性進行審查。但需要注意的是，這里存在一個認識誤區：前者所說的司法權不能干預行政權是基于實體上的行政自由裁量權而言的，而行政權的自由裁量，不僅包括實體上的自由裁量權，還包括程序上的自由裁量權，這兩方面均可影響行政行為結果的正義性，而司法權實然不能實現對行政行為實體自由裁量權的干預，但程序上的自由裁量權，因其所體現的規范內容相對單一，技術難度沒有實體裁量那么復雜，是可以納入審查范圍的。 并且，就當前行政訴訟法的發展趨勢而言，行政程序上的自由裁量權正不斷地被納入司法的審查范圍中，諸如其中一條規定將行政行為“明顯不當”納入認定行政行為違法的類型中，可見，對行政程序進行正當性審查是行政法發展的必然趨勢。

二、現實困境

（一）傳統認知誤區：程序即正義

面對腐敗、行政不作為、行政行為的不可控等問題，程序開始走進學者和立法者的視野并得到重視。在傳統認知習慣中，人們將我國當前的法律特征定位為：重實體和輕程序；而面對新形勢下猛虎般的行政權，卻偃旗息鼓地陷入程序絕對論的誤區。盲目的程序觀，使大家認為通過程序可以實現我們想要的正義。認為依靠程序制度，在行政行為實施之前和實施中進行嚴格規定和把控，就可以控制行政違法行為的出現。然而，我們在肯定程序價值得到提升的同時，又不得不指出其中的認知誤區。程序確實是規范行政行為的有效措施，但卻不是防范違法行政行為產生的充分條件。程序有其獨特的對實體的功能價值。但實質正義是建立在具體的案件環境、多方利益衡量的基礎上產生的。程序是中性的，它在實現程序形式正義的同時，不一定能得到實質正義的結果。此亦為本篇的立論基礎：合法行政程序不等于正當行政程序。

（二）實踐中的新變化和新問題

首先，行政領域的新變化。如上所述，新階段行政領域出現了與立法原意相背道而馳的現象，越來越多行政機關為規避責任風險而進入了行政“不作為”模式。值得我們注意的是，在現代社會，我們不僅一如既往地依賴行政權的運作以實現維持社會秩序的目標，但同時我們對政府又有了新期待和新需求，我們需要政府的積極作為為公民提供社會公共福利。簡言之，人們需要行政機關積極行使權力。面對行政領域的老問題和新變化，程序制度成為我們的有力武器。為做到“有法可依”，學界對行政程序法典化的呼聲不斷，立法上的完備指日可待。

其次，司法實務中的新問題。雖然行政程序法典化還未實現，但在部分單行法、地方法的規范中，已經有了程序制度的身影，以便于法官針對行政程序作出合法性審查。但純粹的合法性審查，給司法實務帶來了新的困擾，案例如下：在安徽吉諾投資發展有限公司訴潛山縣國土資源局履行法定職責糾紛案（以下簡稱“安徽吉諾案”）中， 原告安徽吉諾投資發展有限公司依照規定的程序參與競買并與被告安徽省潛山縣國土資源局簽署了《成交確認書》，但被告以多個理由不與原告簽訂《成交確認書》，諸如掛牌程序上的不完善、地價設定地過低等理由，最終導致土地未能完成交付。被告的初衷即拒絕簽署《成交確認書》，并將“程序違法”當做達成自己目的的工具適用，競主動請求法院撤銷所作的行政行為。

第一審法院生硬地適用合法性審查原則，沒有將原告的訴訟主張與請求考慮進去，即簡單地以被告程序違法為根據撤銷行政行為，忽視了原告的訴訟請求和合法權益，背離了保障公民合法權益的初衷；相反，在二審中，法院判定國土局在掛牌程序上的行為有缺失之處，但我們需要明確該責任并不在行政相對方。因此，從回應原告訴求的角度出發以及保護已經形成的信賴利益，被告不能以行政行為違反法定程序為由而撤銷行政行為。

單純從合法性審判角度來看，一審法院嚴格遵循實定法上的規定，判決結果做到了形式合法，維護了法律的公信力。而二審法院則站在維護當事人主觀權益的角度，采用了對行政程序的正當性審查標準，充分回應并保護了原告的合法利益，更符合對正義和公平的理性判斷。兩級法院遵循不同的審查標準，得出不同的審判結果。相應，我們又必須注意到，二審法院以主觀訴訟的立場進行審判，法官可能會因違反“審查行政行為合法性”原則而面臨責任風險。

司法審判實務中對實質正義和責任風險的兩難選擇，促使我們從司法實務出發，對行政程序的正當性內涵予以明確和完善。令人欣喜的是，新《行政訴訟法》確立了新的審查標準，將“程序輕微違法”以及“對原告權利不產生實際影響”同時作為判斷行政程序違法的標準。該標準的確立，在傳統的程序合法性審查之外，引入了針對行政程序的正當性審查。在主觀公權利與客觀法秩序之間找到了恰當的平衡點，對于我國司法活動的展開和司法正義的實現，均具有重要意義。但立法的力度和主旨不是特別明確，尤其在基層法院的法律適用上，影響司法效率和正義的實現。因此，在新的立法環境下，我們依舊需要對正當行政程序的內涵在理論上予以明晰，走出誤區，推進司法實務的順利開展。

（三）獨特法律文化背景下司法審查的困境

將程序制度移植到中國，并不是簡單的對域外國家的相關法律法規進行逐條比較分析，更為關鍵是正確認識中國特色下的行政程序制度。中國行政程序正當化面臨的困境主要來自根深蒂固的法律文化。

首先，中國的法律文化是建立在中國獨特的政治文化背景下的，中國行政權的運作是與政治緊密結合在一起的，法律依舊不具備理想中的獨立和威嚴的地位。法律只是行政權運作的表現形式，它是協助行政機關實行行政命令、開展行政活動的工具或手段。因此，盡管我們看到了程序對于規范行政權的重要價值，但要真正發揮行政程序對行政權的規范作用，仍舊需要改革當前的政治文化，使法律成為全社會不可撼動的信仰。

其次，我們必須認識到，中國具有自身傳統的法律觀和正義觀，它和西方的正當性法律程序的精神是不自然融于一體的，如若強行將西方的形式上的程序正義觀移植國內，必然與中國傳統的“重實體、輕程序”的實質正義觀發生沖突。在這里，就需要我們運用正當行政程序的標準來解決實踐中的個案，通過形式和價值兩方面的把握，既可以凸顯程序本身的內在價值，又可以實現實質正義的效果，實現制度與我們獨特法律文化的相融。

三、正當行政程序的理論構造

最初階段，我們秉持著純粹的程序正義觀，認為通過程序即可實現正義。但實踐向我們印證了純粹的程序正義是不存在的。如若我們只是單純地奉行“通過程序即正義”觀，那我們也僅僅是從形式上實現了程序正義，并不一定會獲得令公眾滿意的正義結果。通過程序而獲得的這種形式的合法性并不必然給我們帶來內容的正當性，這是程序在與復雜靈活的行政裁量權長期角逐的過程中暴漏出的弊端。但這也并不意味著程序正義論的破產，只是我們需要引入實證主義的論證對純粹的程序正義論予以補充、完善，通過正當行政程序而非簡單的程序來實現理想中的純粹程序正義論。

（一）形式上的正當性：最低限度公平

就國內外正當法律程序條款適用的理論與實踐來看，正當法律程序條款實質上對政府的活動施加了兩方面的限制，即“實體的正當過程”和“程序的正當過程”。實體的正當過程要求政府必須依實定法行政。法院針對實體性正當過程的司法審查主要是針對行政行為的法律依據進行合憲性審查，而不會干預行政機關基于專業性而作出的實體內容的審查。程序的正當過程是指行政機關在作出行政行為時必須遵循正當的法律程序。而法院針對行政機關程序上的實體內容不能審查，卻可以對程序形式上的自由裁量權的行使予以司法審查。法院針對行政行為程序上自由裁量權的司法審查要求行政機關在作出行政行為時，必須滿足最基本的程序性要求，確保最低限度的公平。

首先，“最低限度的公正“的概念詮釋著這樣一種理念：我們不可能對公正、正義界定一個明確的內涵，告訴人們這就是正義，但我們卻可以通過一些必要的程序設置來排除一些足以讓任何人感知到不正義的情況出現。其中，筆者認為，這里的必要程序要素至少需包括：

一是保持程序的中立性，程序的設置需無偏私地對待當事人。

二是在對當事人的權利義務可能產生影響尤其不利影響時，行政機關必須履行必要的告知義務，同時須提供某種形式的表達意見和為自己利益辯護的機會。

三是說明理由義務，說明理由既是對行政機關實施行政行為的一種直接制約，可以防止其主觀武斷和濫用權力，也能為事后的司法審查提供根據，從而構成對行政行為的雙層制約。

其次，“最低限度的公正”概念的落腳點在于肯定程序公正的意義，但這并不意味著對效率的忽視與否定。這是因為：

一是“最低限度的公正”保證了參與當事人對行為過程的接受度，減少了行政機關與行政相對人雙方的摩擦，增強了行政相對人對行政機關的信任和配合度，可以提高行政行為的執行效率。

二是“最低限度的公正”并不簡單地等同于“公正優先”。其本身也蘊含著對行政程序靈活性的肯定，在滿足程序基本要素的前提下，從公正與效率的平衡出發，根據具體的時間、地點和條件進行相應的制度設計。

（二）價值上的正當性：主觀公權利和客觀法秩序的平衡

之所以提出正當行政程序需要滿足價值上的正當性，其實是與我們的立法原意相契合的。程序固然是價值，而結果則是價值的價值。所以，正當行政程序必須具備價值維度上的正當性。有學者提出，判斷一個程序是否為正當行政程序，至少應該權衡一下四組參數：

一是程序外在價值與內在價值的辯證統一。

二是程序正義與實體正義的辯證統一。

三是個人權利和公共利益的辯證統一。

四是公平與效率的辯證統一。

結合法院近期實務案例的考察，筆者認為判斷一個程序是否為正當行政程序，在價值維度上的根本落腳點在于目標模式的選擇，即對于主觀公權利和客觀法秩序二者關系的統籌。無論有幾組價值要素要衡量，其實都內含于這兩大范疇之內，都是在兩大范疇體系下一種辯證統一。無論面對多么復雜的個案實踐，只要我們協調好主觀公權利和客觀法秩序二者的關系，就可以達成我們的最終目標：實質正義。此外，我們必須明確無論對于主觀公權利抑或客觀法秩序，都是正義所不能放棄的一方，缺少任何一方，即不能稱為實現了正當行政程序，更不能認定為實現了正義。

主觀公權利和客觀法秩序均為我們所追求的價值目標，缺一不可。二者非絕對的對立，要實現最終意義上的正義，需要在實踐中結合具體的個案，作出不同的選擇。有的可能在價值的衡量中更偏重于對主觀公權利的選擇，重在實現行政相對人的合法權益，有的則可能以客觀法秩序為立場，為堅守程序背后所代表的更大的價值而舍棄個案中的個人利益。但在作出這樣的衡量時，我們需明確一個前提：在我們面對兩個價值的沖突選擇時，在選定一項價值而放棄另一項價值時，要有足夠充分且具有說服力的理由來支撐最終的選擇，以達到二者的平衡，否則這樣的取舍亦會帶來不公正的結果。

（三）形式與內容的辯證統一

正當行政程序，不僅需要具備中立、公開、參與等最低限度的形式上的公正性，同時我們必須站在立法原意的基礎上，在價值的層面追求其最終意義上的正義。我們需要以“最低限度的公正”為基礎，同時在主觀公權力和客觀法秩序兩大范疇下進行多方衡量，根據不同個案的特點，靈活性地開展司法活動，最終實現個案正義。諸如面對公平和效率兩大價值沖突選擇，在滿足“最低限度公正”的條件下，引入價值層面審查標準，實則是對實質正義和程序正義二者辯證統一的追求。

四、結語

2015年新《行政訴訟法》的修改，針對行政行為引入了新的審查標準：“程序輕微違法”標準和“對原告權利不產生實際影響”標準。其中，“對原告權利不產生實際影響”標準的確立，主要站在行政相對人合法利益的角度上，在司法審查中側重主觀訴訟模式，符合中國獨特的法律文化——對實質正義的追求，找到了效率與公正的最佳平衡點。而“程序輕微違法”標準的設置彰顯了對程序獨立價值的肯定和重視，采取客觀訴訟的模式，樹立法律的公信力。因此，新的審查標準的確立，正是從我國當前的法律文化背景出發，與正當行政程序的構造標準契合，實現主觀公權利和客觀法秩序、形式正義和實質正義的辯證統一。但同時，新標準的引入在面對授益行政行為的司法審查時卻顯現出一定的不適應性，面對授益性行政行為的程序錯誤，一味遵循程序合法、正當標準確定程序違法，反而可能造成行政相對人已經確定的利益受到損失。針對這類現象，需要我們在實踐中不斷地予以完善。

在新時期，在行政領域引入程序制度，不僅有利于規范行政權運作，同時也可以促使行政機關積極地作為，避免行政不作為，督促其高效作為，避免“行政怠惰”行為。通過在理論上豐富正當行政程序的內涵，同時力求與司法實務中行政程序正當性的司法審查有機結合，從而實現理論與實務的有機銜接，切實地而非空洞將理論研究與實踐結合，使理論研究的意義實現最大化。

注釋：

張步峰.正當行政程序研究.清華大學出版社.2014.101-106.

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最高人民法院中國應用法學研究所.人民法院案例選（2012年第1輯）.人民法院出版社.2012.394-402.

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