論刑事訴訟法特定親屬證人拒證權及立法建議

摘 要 我國刑事訴訟法在審判階段賦予了被告人出庭作證豁免權，而非實質意義上的拒證權。刑事訴訟法應當明文規定犯罪嫌疑人、被告人親屬證人拒證權，擴大享有拒證權的親屬范圍，親屬證人可以在刑事訴訟的任何階段拒絕作不利于其親屬的證人證言。

關鍵詞 刑事訴訟法 親屬證人 拒證權 立法建議

作者簡介：青措加，西藏大學政法學院法學講師，研究方向：刑事訴訟法。

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.341

2013年頒布的《刑事訴訟法》第188條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”①賦予被告人特定親屬出庭作證豁免權。2014年8月，山東濟南市中級人民法院公開審理薄熙來案件，案件適用新刑事訴訟法。被告人薄熙來妻子、重要證人薄谷開來通過書面證據、視頻證據做出了不利于薄熙來的證人證言，其援引第188條拒絕出庭作證。

一、《 刑事訴訟法》第188條解析

刑事訴訟法遵循尊重和保障人權這一理念，以維護家庭和諧為宗旨設定這一條款，是當時刑事訴訟法修改關注的焦點，也是當時輿論媒體報道的熱點之一。《刑事訴訟法》第188條并未免除被告人特定親屬的作證義務，但做出了特定親屬可以不強制到庭的規定。雖然規定與國際上的親屬拒證權制度相差甚遠，但仍不失為我國法治進程中一個可喜的進步，為構建我國犯罪嫌疑人、被告人親屬拒證權奠定了一定基礎。但此款規定也存在以下問題：

（一）近親屬、親屬界限模糊且范圍狹窄

我國不同的法律對近親屬的定義各不相同。刑事訴訟法規定的近親屬范圍與民法、民事訴訟法、行政法與行政訴訟法近親屬不同，指配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹，范圍小于其他法律近親屬的概念。《刑事訴訟法》第188條只規定被告人的配偶、父母、子女不被強制到庭作證，被告人的同胞兄弟姐妹排除在不被強制到庭作證的主體外。配偶、父母、子女這三類人在刑事訴訟法中如何定義，屬于近親屬還是親屬范圍法律沒有規定，因此本文以特定親屬來統稱配偶、父母、子女這三類人。《刑事訴訟法》第188條將被告人的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等排除在權利主體外的原因何在？這是否與設立親屬作證豁免權的立法目的相違背？顯而易見，法條對于享有“出庭作證豁免權”的親屬范圍的規定過于狹小，不利于維護親情與家庭和諧，乃至國家穩定。

（二）拒證權、出庭作證豁免權概念混淆

《刑事訴訟法》第188條規定了被告人特定親屬證人出庭作證豁免權，特定親屬有拒絕出席法庭的權利，而非實質的拒證權。刑事訴訟法規定，凡是知道案件真實情況的人都有作證的義務。法律條款無免除被告人特定親屬作證義務的規定。解讀兩款規定，得出結論：在刑事訴訟法中，被告人的父母、配偶、子女有作證的義務，但可以不被強制到庭作證。因此，較為準確的表述為刑事訴訟法規定了審判階段被告人親屬出庭作證豁免權，被告人親屬依然有作證的義務。那么立法的初衷又是什么？親屬證人不出庭作證僅僅是為了避免家人之間見面“撕破臉”？偵查階段，就已經開始證據的調查工作，證人在這一階段已經提供證人證言，被告人及親屬證人的內心煎熬、傷害、裂痕等在這一階段已經產生，被告人特定親屬證人的書面證人證言，錄音、視頻證人證言可以被法庭采納，僅在法庭階段親屬證人不出庭作證對保護家庭倫理關系、信任關系，促進家庭和諧穩定并無實際意義。此條款更像是規定法庭審理階段親屬證人的出庭作證特免權，而非實質意義上的拒證權。

（三）特定親屬出庭作證豁免權與被告人質證權不對等

《刑事訴訟法》第188條規定被告人的配偶、父母、子女出庭作證豁免權適用于審判階段，而證據的取證是在偵查階段完成，如果被告人的特定親屬作了不利于被告人的證言卻不出庭，法院又不能強制特定親屬證人到庭，那么被告人無法當面與親屬證人對質，被告人的質證權無法保障，法庭質證工作也無法進行，條款有不科學之處。《刑事訴訟法》第59條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據。”②未到庭作證的親屬證人的證人證言如何質證？未經質證的證言是否被法官采納作為定案依據？如果采納，是否變相剝奪了被告人的質證權，侵害了被告人的權利？這些對案件事實的查證，訴訟活動順利進行設置了一定阻礙。這些都是審判中需解決的問題，最高人民法院對此條沒有做相應的司法解釋進行解釋與適用說明。

綜上，應重視刑事訴訟法犯罪嫌疑人、被告人親屬證人拒證權，構建符合我國國情的犯罪嫌疑人、被告人親屬證人拒證權制度。

二、刑事訴訟法親屬證人拒證權的法律價值

應在刑事訴訟的各階段賦予被指控的人親屬拒證權，而非第188條規定的庭審階段。因此本文以犯罪嫌疑人、被告人的拒證權進行闡述。

（一）人文關懷有利于教育挽救犯罪分子

刑法學鼻祖貝卡利亞認為，刑法最根本的目的是預防犯罪及教育改造，而非懲罰。在公訴案件中，犯罪嫌疑人、被告人被強大的國家公訴機關追訴，同時還面臨親屬的“背叛”，他們的心理要承受法律和親情的雙重打擊。他們對親情失望，失去信任，失去生活的信心。在性格與心理產生異化，就會放棄改造、學習教育，甚至報復社會時，社會安定無從談起。親屬拒證權制度有益于維護家人間的信任，親情使犯罪分子有生存下去的希望，促使其積極接受改造。相反，親人的“背叛”會使犯罪分子失去生活的信心，與社會為敵。法律中的人文關懷將有利于教育挽救犯罪人，預防減少犯罪，促進社會和諧。

（二）有利于公民親法守法

犯罪本身使親人傷心痛苦，法律要求其揭發親屬的罪行，其實是更痛苦的事情。心理學認為，人們會逃避不喜歡的事或不愿意做的事，強迫人們做違背意愿的事會產生反感，表現出較大的抗拒情緒。法律若強迫大家拋棄親情，遵守有悖常情的規定，定會引起民眾的反感心理及對抗情緒，民眾不但不遵守，反而可能會違背法律。法律規定應符合常識、常理及常情，就人的情感而言，賦予犯罪嫌疑人、被告人親屬拒絕作證的權利，立法時給予民眾人文關懷，民眾易于信賴法律，拉近民眾與法之間的距離，有利于公民親法守法，樹立國家法律權威。親屬拒證權制度正好體現了法律對親情、人性倫理的關照，成全了親情道義的維護，很好地避免了民眾與法律的沖突、消除民對法的反感心理。親屬犯罪后是否指作證指控其犯罪的一項調查問卷表明，拒絕作證指控親屬的人占46.5%的，幫助親屬逃脫懲罰的人占31.6%。某市公安部門的調查表明，被抓捕歸案的80.5%越獄犯曾得到過親屬的窩藏或其他物質幫助協助其逃脫抓捕。事實證明，中國民老百姓很難完全接受“大義滅親”，沒有親屬愿意親自將親人送進監獄，除非他們受到法律的強制。

三、特定親屬刑事免證權制度的立法建議

在我國建立刑事訴訟法親屬拒證權制度，親屬證人有權在訴訟的任何階段拒絕作證，包括偵查、審查起訴、起訴、審判中拒絕作證。只有通過國家立法來保護犯罪嫌疑人、被告人的親屬拒證權，才能真正維護家庭和諧，促進親屬間的互相關愛，與我國儒家思想中的人論思想相一致。借鑒國外及中國古代有益經驗，應從以下幾個方面構建中國特定親屬拒證權：

（一）擴充享有拒證權的親屬范圍

因各國文化差異，享有犯罪嫌疑人、被告人親屬證人拒證權的親屬范圍不盡相同。有以血緣關系設定親屬范圍的國家，也有些以共同生活關系設定親屬范圍的國家。各國親屬范圍不斷變化，親屬范圍在我國古代的發展過呈現出擴大的特點，例如，親屬從春秋戰國時的父子關系擴大到漢朝時的父母、夫、祖父母關系，唐朝時擴大到“同居”范圍。大陸法系與英美法系親屬范圍也各不相同，例如，德國享有近親屬拒證權的范圍為配偶、父母、子女、兄弟姐妹，還包括前配偶及訂婚的人。英美法系近親屬的范圍十分狹窄，通常指配偶。我國《刑事訴訟法》親屬的范圍限定在配偶、父母、子女之間，范圍過于狹窄。實際中存在犯罪嫌疑人、被告人與證人不是夫妻、父母、子女關系，但親密度遠遠比這三類關系更為密切的親屬的情況。例如，中國傳統社會幾世同堂的家庭模式較為常見，犯罪嫌疑人、被告人與祖父母或外祖父母共同生活，他們間的親情也很深厚。現實中，還存在養父母子女、繼父母子女，養父母或繼父母帶來的兄弟姐妹共同生活的情況。他們在共同生活中也會建立情誼，情感不亞于有血緣關系的直系或旁系血親。親屬拒證權的主體排除這些人，就無法全面體現近親屬拒證權的立法宗旨。因此，刑事訴訟法可借鑒行政與行政訴訟法關于近親屬的范圍，將特定親屬擴充為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女及其他具有贍養、撫養關系的人。關于配偶，因我國婚姻法不保護事實婚姻，也不調整戀愛關系，所以實婚姻關系的人訂婚的人、以及已經離婚的人不宜納入享有拒證權的主體范圍。

（二）明確犯罪嫌疑人、被告人親屬證人拒絕作證的內容

大陸法系國家對拒絕作證的內容無限制，不論親屬證人的證人證言是否有利與犯罪嫌疑人、被告人，只要親屬證人認為證據會使其親屬陷入被指控的危險，就可以拒絕作證。英美法系國家的親屬證人拒證權內容限于對親屬不利的證言。在構建我國刑事訴訟法親屬拒證權制時，親屬行使拒證權的內容為對親屬不利的證言。因為在實際案件中有犯罪嫌疑人、被告人的親屬為保護親屬的合法權利，替親屬洗刷冤屈要求作證的，那么他（她）們提供的應該是有利證言。因此，既然是一項權利，那么應當允許親屬證人提供對犯罪嫌疑人、被告人有利的證人證言，也應當賦予他不做對親屬不利的證言的權利。

（三）規定親屬證人拒證權的例外情形

第一，危害國家安全的特殊犯罪案件不適用親屬證人拒證權。危害國家安全的犯罪動搖國家基礎，侵犯國家利益。此類案件具有特殊性，決定了危害國家安全的犯罪案件不適用親屬證人拒證權。

第二，職務犯罪案件不適用親屬拒證權。職務犯罪案件動搖政權基礎、破壞國家秩序及市場經濟規律，此類案件侵害的法益高于拒證權所保護的法益。二者發生沖突時，保護價值位階高的法益。

（四）明確特定親屬作證豁免權相關程序

第一，公檢法機關告知。在刑事訴訟的任何階段向親屬調查取證時，如“米蘭達警告”一樣必須事前告知犯罪嫌疑人、被告人的親屬證人其有權拒絕作證（不利于親屬的證言），辦案機關應記錄在案。當然親屬證人亦可放棄這項權利。

第二，權利主體申請。享有作證豁免權的主體應申請拒絕作證，是依申請的行為。還應規定申請權利的時間。

立法機關在解釋該項制度時認為，第188條是為了避免親屬出庭直接指證被告人，維護家庭關系和諧。不賦予被告人親屬免于作證的權利是有利于國家打擊犯罪目的的實現。規定表面好像同時兼顧了不同利益，但在現實運用中的作用卻并非如此。我們應重視親屬拒證權，在今后修法時尊重我國司法傳統，重視我國司法實踐，借鑒國外相關立法經驗，構建實質意義上的本土的犯罪嫌疑人、被告人親屬證人拒證權制度，這是解決我國證人作證問題的根本出路。

注釋：

①②中華人民共和國刑事訴訟法（修正）.http：//china.findlaw.cn/bianhu/xingshifagui/xingshisusongfa/1001909.html.