我國上海自由貿易試驗區的設立與法律變通的憲法學研究

摘 要 中國（上海）自由貿易試驗區討論頗多的兩個問題：一是國務院作為中國（上海）自由貿易試驗區的設立主體的是否合法，解決的根源在于設立自由貿易試驗區的行為究竟屬于行政區域劃分還是行政區域建置。文章認為國務院行使的是憲法賦予的區域劃分權。二是全國人大常委會授權國務院決定在中國（上海）自由貿易試驗區“暫時調整法律實施”的合法性存疑。從授權主體看，憲法并沒有規定全國人大常委會可以暫時調整法律在某一地區的實施；新立法法雖然明確授權，但自身卻有違憲的嫌疑；從被授權主體看，國務院無法避開法律保留的問題。

關鍵詞 上海 自由貿易 試驗區 調整 法律實施

作者簡介：叢暢，中南財經政法大學法學院本科，研究方向：法學。

中圖分類號：D67 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.359

一、引論

隨著深化改革進程的不斷推進，全國各地掀起了“先行先試”的改革浪潮。2013年8月，國務院正式批準設立中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱上海自貿區）并于同年九月正式掛牌成立。上海自貿區的設立無疑是新一輪改革開放的重頭戲。然而這種探索與創新必須建立在既有法治環境下，因此法治創新是自貿區設立及運行的基礎。

因此，必須從憲法層面對自貿區的產生、運行進行追本溯源的探討，做到重大改革于法有據。

二、國務院設立自貿區的合法性

自上海自貿區設立以來，學界對于它設立過程的合法性一直有爭議。解決這個問題必須首先明確這種設立行為的性質，即究竟這是一種區域劃分還是行政區域建置。所謂區域劃分指的是對已設立的某一行政區域進行內部再劃分或者對既有的劃分進行變更，形象地說這是一個從“有”到“細”的過程。建置則指建立、設置，是一個從“無”到“有”的過程。比方說，設立一個新的直轄市的行為就是建置，而對這個直轄市內部區域如A區、B區的劃分就是區域劃分。 筆者認為，國務院作為自貿區的設立主體是適格的。

第一，地理位置上，上海自貿區屬于浦東新區。

第二，自貿區所涵蓋的七大區域均是已有的保稅區、高新技術園區或者金融貿易區而非新設立的區域，而自貿區不過是把這些分散的區域綜合在一起，是對上海市的既有范圍和內部區域進行再劃分。

第三，《憲法》第六十二條賦予了全國人民代表大會建置省級行政區域的權力；第八十九條規定國務院有權批準省、自治區、直轄市的區域劃分，批準自治州、縣、自治縣、市的建置和區域劃分以及全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會授予的其他職權。

此外，《國務院關于行政區劃管理的規定》第三條規定全國人大有權設立省、自治區、直轄市，國務院有權變更省、自治區、直轄市的行政區域界線以及設立自治州、縣、自治縣、市、市轄區。由此可見，國務院設立上海自貿區符合憲法賦予的權力。

三、人大常委會授權立法的合法性

由于上海自貿區制度創新的需要，全國人大常委會通過了《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》，授權國務院在試驗區暫時調整有關法律的實施。然而，國務院是否有授權權限呢？筆者將從兩個方面進行分析：

（一）從現有法律找尋依據

從我國《憲法》來看其中并沒有關于授權暫時調整法律的明確規定。根據《憲法》第六十二條以及第六十三條規定，全國人大常委會有權解釋法律；在全國人民代表大會閉會期間，有權對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不能與該法律的基本原則抵觸；那么暫時調整法律實施屬于法律修改還是法律解釋，又或者是法律補充，還是不屬于任何一個概念范圍？

從法律修改的角度看，筆者認為暫時調整法律實施不屬于修改法律的范疇。法律修改一般指的是對法律規范中的全部或者部分內容進行替代性變更，從而使得被修改內容喪失法律效力。 《授權決定》中指出，上述行政審批的調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定。

有學者據此認為暫時調整法律實施是對個別條款進行的具有試驗性和時效性修改，并且認為全國人大常委會既然可以決定某一法律條款在全國范圍內停止實施，那么就有權決定該法律條款在上海自貿區這一局部區域內停止實施。

筆者則不以為然，且不說這種簡單推理的不可取，如果立法機關可以借助通知或是決定這些規范性法律文件來代替法律進行授權，那么我國法治體系將會面臨危機。

從法律修改的內涵看，首先，《授權規定》僅僅針對的是上海自貿區，而嚴格意義上的法律修改是要具有法律的普適性的，這也區別于法律變通適用這一概念。至于文件提到的三年后因有可行性而去修改完善法律則是另一個階段了，而且如果不具有可行性，就要恢復原來的制度，可見這并非法律修改。

其次，法律修改除了要具備憲法及其他法律授予的權限外，還必須經過一定的程序。通過《立法法》的規定來看 ，全國人大常委會的授權行為顯然也不符合法律修改的程序。

從法律補充的角度看，補充指的是對現有法律規范加入新的規定，是這一新的規定產生法律效力。然而，《授權決定》是要暫時停止行政審批在上海自貿區的法律效力，正好相反，更不存在在《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》以及《中華人民共和國中外合作經營企業法》三個法律中添加新的法律條文作為補充了。

從法律解釋的角度看，筆者認為全國人大常委會的行為也不屬于對既有法律的解釋。根據《立法法》的規定 ，法律解釋適用于兩種情況，一種是法律規定需要進一步明確，第二種是出現新情況需要明確適用法律依據。同時，該法第四十六條的規定，國務院也可以向全國人大常務委員會提出法律解釋的要求。但是我們需要注意法律解釋的結果是不能超出原條文的內涵、外延以及立法意志的，顯然自貿區現行的負面清單制度中的備案管理方式不可能是對原來的行政審批制度的解釋。

（二）從其他法律找尋依據

《立法法》第十三條規定：“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定。” 據此，全國人大常委會的確具有暫時調整法律實施的權力。

需要注意的是，該條規定是2015年為了適應進一步改革開放的要求而新增加的一條，在上海自貿區設立時并沒有相關規定。同時，通過上文分析，該規定在憲法上也很難解釋通，因此，《立法法》授權的合憲性也存在疑問 。

四、國務院被授權立法的合法性

根據《立法法》第二條規定，暫時調整法律事實應屬于廣義上的立法。既然如此，那么這種立法權能否轉授給國務院？從《憲法》第八十九條的兜底條款來看，國務院可以行使全國人大常委會授予的職權，但是授權立法還必須考慮到法律保留的問題。根據《立法法》第八條的規定，涉及國家主權、基本制度如財政、稅收、海關、金融和外貿等事項，只能制定法律，而自貿區運行過程中必然涉及這些方面。《立法法》第九條規定，授權立法的范圍被限定在行政法規文件。然而《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》的位階顯然不屬于行政法規。

此外，修改后的《立法法》第十三條規定全國人民代表大會及其常務委員會有權授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定，如此看來立法法前后法律條文之間也有矛盾之處。從憲法角度來看筆者在上文也論述過暫時調整法律實施不屬于現行法律規定的任何一種立法方式，這種新型立法形式的合憲性存疑 。

五、結語

我國目前正處于漸進式改革過程中，自貿區作為改革先試者在探索可復制性、可推廣性經驗時不可避免地會遭遇法律與創新之間的沖突。雖然目前國家已經通過立法法的修訂緩解這一沖突，然而形式不能掩蓋實質，且不說《立法法》第十三條有違憲之嫌，只有形式上合法也不足以從根本上解決這種矛盾。況且《立法法》第十三條帶來的這種新型立法形式的合憲性問題也沒有得到一個明確的解釋，與憲法也沒有得到很好地銜接。隨著越來越多的地區設立自貿區，在憲法層面對自貿區的設立、運行以及制度創新進行保障是解決沖突的根本途徑。同時，在全面深化依法治國的政策環境下，所謂的良性違憲、良性違法究其本質仍然是違憲與違法，因此不論是良性與否對我國的社會主義法治建設造成破壞，也不利于法律的統一性與威信力。

注釋：

馬懷德.行政區劃變更的法治問題.行政法學研究.2016（1）.

劉沛佩.對自貿區法治創新的立法反思——以在自貿區內“暫時調整法律規定”為視角.浙江工商大學學報.2015（2）.

劉松山.論自貿區不具有獨立的法治意義及幾個相關法律問題.政治與法律.2014（2）.

《中華人民共和國立法法》第二十六條至第四十四條.

《中華人民共和國立法法》第四十五條：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。”

《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第三次會議于2015年3月15日通過，本條是此次針對自貿區法治創新新增加的一條。

黃銳.論權力機關授權新類型：授權修法——以中國（上海）自由貿易試驗區的設立展開.博士生園地.2016（10）.

劉志剛.暫時停止法律實施決定的正當性分析.學術專論.2015（4）.

參考文獻：

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[3]鄭少華.論中國（上海）自由貿易試驗區的法治新議題.東方法學.2013（6）。

[4]中國人大網.全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定.http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/ 2013-11/25/content_1823306.htm.2016-12-22.