法醫學司法鑒定決定權淺議

秦新潮+李明東

【摘 要】 本文通過分析刑事司法領域中法醫學司法鑒定決定權存在的問題，在借鑒英美法系、大陸法系法醫學司法鑒定程序相關規范的基礎上，提出了完善我國法醫學司法鑒定決定權的構想：法醫學司法鑒定決定權、申請權重新配置；司法鑒定機構的設置及其中立性；法醫學司法鑒定申請權的救濟；司法鑒定人員回避制度改革。

【關鍵詞】 法醫學司法鑒定；決定權分配；申請權救濟刑事

依據我國《刑事訴訟法》的規定，法醫學司法鑒定的決定權在偵查機關、檢查機關和審判機關。當事人及其辯護、法定代理人只有在不服鑒定結果的時候享有重新鑒定或者補充鑒定的權利，而是否進行重新鑒定和補充鑒定的決定權仍由司法機關決定。這種權利的分配和救濟不僅損害了司法活動的嚴肅性，而且使當事人和社會公眾對司法鑒定的科學性和鑒定結論的權威性、公正性產生懷疑。從這個意義上說，法醫學司法鑒定決定權是一個值得探討的問題。

一、我國法醫學司法鑒定決定權中的問題

1、法醫學司法鑒定決定權的歸屬

依照《刑事訴訟法》第一百四十四條、第一百六十二條、第一百九十一條，《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百四十七條、第二百四十八條，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百三十九條之規定，司法鑒定決定權歸公安機關、檢察院、法院行使，《刑事訴訟法》第一百四十六條、第一百九十二條，《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百五十二條、第二百五十三條，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百四十三條、第二百四十四條、第二百四十五條、第二百四十六條之規定：在司法鑒定中，犯罪嫌疑人、被害人只有提起補充鑒定或者重新鑒定的申請權，決定權仍由司法機關享有。依照《最高人民法院適用<中國人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十七條第一款之規定，對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構，或者法律、司法解釋規定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。司法鑒定在司法證明中具有較高的證明力，而鑒定啟動的決定權卻由公、檢、法三機關啟動鑒定程序而當事人不能啟動司法鑒定程序。以致出現控辯雙方權利義務配置不合理的現狀。在刑事訴訟中，法醫學司法鑒定決定權基本被偵查機關、公訴機關壟斷，現行法律法規對權利及權力的配置不完全合理。

2、法醫學司法鑒定中回避制度的問題

雖然《刑事訴訟法》中的回避制度適用于法醫學司法鑒定人，但是在實際辦案過程中，犯罪嫌疑人得到法醫學司法鑒定意見往往是在鑒定工作已經完成后，而回避要求相關人員不得參與案件的偵查、檢察、審判工作，即在工作開始前或中途退出，因此犯罪嫌疑人提出回避申請的權利實際上是被剝奪了。[1]《刑事訴訟法》第三十條規定對于審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定，理論上法醫學司法鑒定人的回避也應當由檢察長、公安機關負責人決定，但隸屬于本部門的鑒定人與部門利益之間本就有利害關系，檢察長、公安機關負責人能否中立、客觀的做出回避決定令人擔憂，而即使回避決定符合客觀實情，具備公平、公正的屬性，但也損害了程序正義，違背了刑事訴訟法的價值追求。

3、法醫學司法鑒定申請權救濟的缺失

目前在我國《刑事訴訟法》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于實施<刑事訴訟法>若干問題的規定》及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》中，對于當事人及其辯護人、被害人及其代理人的法醫學司法鑒定申請權沒有作出規定，對權利的救濟更是處于空白狀態。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》及《人民檢察院刑事訴訟規則》的規定，司法鑒定決定權由公安機關、檢察機關直接行使，當事人只有提起重新鑒定或補充鑒定的申請權，但是否重新鑒定和補充鑒定的決定仍然由公安機關、檢察機關作出。目前在法醫學司法鑒定申請權的救濟中存在的問題主要有兩個：其一是《刑事訴訟法》中沒有規定當事人及其代理人能否享有法醫學司法鑒定申請權，申請權的救濟應當如何行使也亟需通過法律條文的形式予以明確；其二是對于補充鑒定或重新鑒定的決定權仍然由決定作出機關享有，公安機關、檢察機關本就是刑事案件利害關系方，當事人及其代理人提起法醫學司法鑒定申請，其結論可能會影響到案件的偵查、訴訟，因此兩機關可能會施加障礙來駁回當事人及其代理人的申請，同時法醫學司法鑒定意見多由兩大機關的內部司法鑒定機構出具，再將復核權交由兩大機關，會損害程序正義及實體正義，使得補充鑒定及重新鑒定的救濟流于形式。我國法律在申請鑒定人回避的時間、對象和內容上尚有不完善之處或沒有相應規定。

二、不同法系法醫學司法鑒定啟動機制

1、大陸法系

大陸法系一直采用職權主義訴訟模式，在司法鑒定中依然秉持職權主義的特征，由法官啟動司法鑒定程序，如法國刑事司法鑒定一般由預審法官決定，檢察官和當事人可以提出鑒定申請。[2]法國《刑事訴訟法典》第一百五十六條規定：“任何預審法官或審判法官，在案件出現技術方面的問題時，可以根據檢察院的要求，或者依自己的職權，或者依一方當事人的請求、命令進行鑒定?！狈▏鴮⑺痉ㄨb定的申請權平等賦予控辯雙方，決定權交由法院行使，充分體現了控辯雙方地位平等的理念，同時也對司法鑒定救濟權作出規定，檢察院或當事人對預審法官駁回鑒定申請的決定，可以向上訴法庭起訴審查庭提出起訴。[3]與法國不同，德國刑事訴訟的決定權屬于法官和檢察官，辯方僅有申請權，德國《刑事訴訟法》第七十三條規定，法官決定需要聘請的鑒定人以及他們的人數。檢察官可以自行決定啟動鑒定程序，無須法官決定。雖然司法鑒定決定權由檢察官與法官共享，但辯方具備基本的鑒定申請權，體現了對辯方權利的尊重。賦予檢察官司法鑒定決定權是為案件偵查服務，提高案件偵破的效率，避免向法官申請的繁瑣手續，方便偵查工作的開展，既兼顧案件偵查效率又體現對當事人權利的尊重。

2、英美法系

秉持當事人主義訴訟的英美法系將訴訟程序交由雙方當事人推動。司法鑒定決定權也交給當事人雙方，由當事人自行決定是否需要司法鑒定，專家證人也由當事人自行選任，但法庭可以指定經雙方當事人同意的專家證人，也可以自行指定專家證人。[4]制度設計的目的在于平衡專家證人的立場與公正性。一方委托的專家證人具有立場偏向，雙方委托的專家證人可能出現意見不一致甚至相左的情況，陪審團多數不具備專業知識，為更好查明案件事實，法庭享有司法鑒定決定權能夠最大程度保證中立性，彌補當事人的專家證人所具有的立場偏向。

3、意大利、日本

意大利對大陸法系和英美法系國家的司法鑒定啟動機制進行借鑒，綜合出獨特的啟動方式，法官可以任命司法鑒定人、決定司法鑒定人的人數以及與司法鑒定有關的其他事項，在法官未做出司法鑒定決定的情況下，雙方當事人可以委托自己的專家顧問，在法官作出司法鑒定決定后，檢察官和被告人仍有權委托自己的專家顧問。日本《刑事訴訟法》規定法官可以命令有學識經驗的人進行司法鑒定，檢察官或警察在偵查犯罪過程中認為必要時，可以要求犯罪嫌疑人以外的人到場，委托他進行司法鑒定，但因司法鑒定要對犯罪嫌疑人進行留置或者進入他人住宅、檢查身體、解剖尸體、發掘墳墓或者毀壞物品時，須經法院許可，被告人、犯罪嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次庭審前為限，可以請求法官作出司法鑒定的決定。意大利和日本將司法鑒定決定權主要交由法官行使，控辯雙方都有委托鑒定的權利，而日本則將有限的司法鑒定決定權交給檢察官與警察，犯罪嫌疑人、被告人一方僅享有司法鑒定申請權。[5]

三、完善我國法醫學司法鑒定決定權的構想

1、法醫學司法鑒定決定權、申請權重新配置

在法醫學司法鑒定決定權的配置方面，我國與日本較為接近，為方便案件的偵查工作開展，結合我國現階段的司法實踐狀況，可以將法醫學司法鑒定決定權繼續交由公安機關、檢察院、法院行使，各自依據工作需要委托法醫學司法鑒定。[6]十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出以審判為中心的訴訟制度改革，司法鑒定意見作為法定證據種類之一，是為審判活動查明案件事實服務，因此法醫學司法鑒定未來也將逐步改由法院主導，公安機關、檢察機關享有有限的法醫學司法鑒定決定權。

將法醫學司法鑒定申請權賦予被告人及其辯護人，被害人及其代理人。為犯罪嫌疑人、被告人與辯護人提升辯護質量，輔助法庭查明案件真相，降低錯案的發生率，應當將法醫學司法鑒定申請權賦予犯罪嫌疑人、被告人與其辯護人。[7-8]在案件偵查階段，由檢察機關決定是否應當準予法醫學司法鑒定，但檢察機關只做形式審查，符合申請要求的即予以準許，防止法醫學司法鑒定申請權流于形式，同時檢察機關具有法律監督職能，能夠在一定程度上避免偵查人員出于立場偏向而損害犯罪嫌疑人的權利。當案件提起公訴后，由法院決定是否準予法醫學司法鑒定，法院作為中立的審判者，其職能是查明事實，為平衡公訴機關與被告人的訴訟地位及價值追求，由法院作出決定較為公正。被害人及其代理人在案件中的訴求與偵查機關、檢察機關沒有根本沖突，在偵查階段可由偵查機關決定被害人及其代理人的法醫學司法鑒定申請，在審判階段以審判活動為中心，由法院決定是否準予被害人及其代理人的法醫學司法鑒定申請。

2、司法鑒定機構的設置及其中立性

由于目前公安系統、檢察系統內仍保留司法鑒定機構，為便捷開展偵查，公安機關、檢察機關可直接委托內部司法鑒定機構進行法醫學司法鑒定。但由于內部鑒定機構具有行政上的隸屬性，其立場不能完全中立，因此當犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出法醫學司法鑒定申請時，鑒定機構的選擇可以適當多樣化，若犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人同意由公安機關、檢察機關內部的司法鑒定機構進行鑒定時，可以委托內部司法鑒定機構進行法醫學司法鑒定，若犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出另行選擇鑒定機構時，考慮到偵查工作具有一定的保密性，因此對于司法鑒定機構的選擇必須要慎重，可以將高等院校設立的司法鑒定機構作為備選，因高等院校設立的司法鑒定機構由高等院校與司法行政機關共同管理，司法鑒定人員多為院校教職員工，其學歷和專業素養相較于社會資本司法鑒定機構優良，且高等院校以科學研究、學術探討為導向，不以金錢為價值追求，司法鑒定機構及鑒定人員受不良風氣的干擾相對較小。目前公安機關、檢察院、法院亦會將部分疑難、復雜的刑事案件委托高等院校的司法鑒定機構進行鑒定，因此當犯罪嫌疑人、被告人及其辯護提出另行選擇司法鑒定機構時，高等院校的司法鑒定機構為良好選擇，既具有專業素養、中立地位，亦避免偵查工作的保密性被破壞。目前學術探討中提出將公安機關、檢察機關所屬的司法鑒定機構獨立，成為中立的第三方機構，若未來建立起獨立的四級司法鑒定機構，則公安機關、檢察機關、犯罪嫌疑人、被告人、辯護人都可以委托由司法鑒定機構進行鑒定，若對鑒定機構有異議，則可由上級鑒定機構進行鑒定。

3、法醫學司法鑒定申請權的救濟

通過立法的形式確定辯方及受害人方所享有的法醫學司法鑒定申請權，同時可以決定申請法醫學司法鑒定的條件是開放式亦或是限定式，為充分保證辯方的權利及控辯雙方的平等地位，可以規定開放式的法醫學司法鑒定申請條件，即符合哪些形式要求即可申請法醫學司法鑒定，同時公安機關、檢察機關的法醫學司法鑒定決定權也要做部分限制，對于犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人的申請，符合形式要件即應準予鑒定，防止以權力設置權利障礙。法諺“有權利必有救濟”，賦予犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人，被害人及其代理人法醫學司法鑒定申請權的同時，還需要設計制度保證其權利能夠獲得救濟。在案件偵查階段，當犯罪嫌疑人及其辯護人的法醫學司法鑒定申請被駁回時，若公安機關作出拒絕決定，則犯罪嫌疑人及其辯護人可以向檢察機關申請權利救濟，由檢察機關重新作出決定是否準予法醫學司法鑒定申請，若由檢察機關作出拒絕決定，則由法院重新決定是否準予。此設計在于避免原機關既是決定作出機關，又是決定復核機關，也避免將復核權交由原機關的上級部門而產生立場不中立。在案件審判階段，則由法院決定是否準予法醫學司法鑒定申請，被告人及其辯護人認為需要權利救濟時，可向上級法院申請重新作出決定，因法院具有審判中立者的地位，在案件中的偏向性較小，能夠客觀對待辯方的申請，此外上級法院與下級法院之間是監督與被監督的關系，沒有行政上的隸屬性，因此上級法院所具有的立場傾向性較小。

4、司法鑒定人員回避制度改革

在審判階段，被告人已經明確，此時委托法醫學司法鑒定，被告人及其辯護人能夠適時提出回避申請。但在案件偵查階段委托法醫學司法鑒定時，此時可能沒有明確的犯罪嫌疑人或犯罪嫌疑人具有極大的變動性，因此當事人申請回避既不現實，也可能妨礙偵查工作的正常開展。因此回避應當由法醫學司法鑒定人主動提出，當被鑒定對象為法醫學司法鑒定人的親屬或其他利害關系人時，法醫學司法鑒定人應當主動提出回避申請。同時，回避決定權也應當進行適當調整，公安機關所屬的法醫學司法鑒定人申請回避時，由檢察長決定是否回避，檢察機關所屬法醫學司法鑒定人申請回避時，由法院院長決定是否回避，從程序正義的角度避免回避決定的不合理之處。

【參考文獻】

[1] 郭淑仙.對司法鑒定制度的思考與完善[D].中國政法大學，2004.28-30.

[2][3][5] 陳柏新.賦予刑事當事人司法鑒定啟動權的構想[J].中國司法鑒定，2010（3）2-3.

[4] 熊秋紅.我國司法鑒定體制之重構[J].法商研究，2004（3）37-38.

[6] 徐躍靈君.當代中國法醫鑒定體制研究——以與日本法醫鑒定體制比較的視角[D].復旦大學，2009.21-22.

[7] 鄒才發.關于我國法醫學鑒定體制的思考[J].中國司法鑒定，2005（2）1-2.

[8] 姚立興.論新型司法鑒定體制的構建[J].中國司法鑒定，2007（6）3-4.

【作者簡介】

秦新潮（1963.8-）男，本科學歷，法醫學士學位，副主任法醫師，從事法醫臨床及法醫病理學工作.

李明東（1973.10-）男，漢族，新疆瑪納斯人，現供職于新疆引法律師事務所，專職律師.