圖爾敏論證模型在指導(dǎo)性案例中的運(yùn)用及其限度
——以指導(dǎo)性案例23號(hào)為分析對(duì)象

孫光寧

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東威海 264209）

圖爾敏論證模型在指導(dǎo)性案例中的運(yùn)用及其限度
——以指導(dǎo)性案例23號(hào)為分析對(duì)象

孫光寧

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東威海 264209）

作為一種應(yīng)用廣泛的法律論證形式，圖爾敏模型由六個(gè)基本要素構(gòu)成，能夠比較細(xì)致和全面地應(yīng)用于司法案件的分析。指導(dǎo)性案例23號(hào)的裁判理由對(duì)該案兩個(gè)核心爭(zhēng)議的解決方式非常符合圖爾敏模型。在將該模型引入到分析指導(dǎo)性案例時(shí)，需要注意其實(shí)質(zhì)和形式上的限度。前者的主要表現(xiàn)是不能完全消除實(shí)體爭(zhēng)議，以及容易忽視相關(guān)主體的能動(dòng)性及其互動(dòng)關(guān)系；后者則主要表現(xiàn)在模型的基本要素之間難以形成完整的融貫關(guān)系，以及在法律漏洞出現(xiàn)時(shí)難以運(yùn)行等方面。只有充分確定圖爾敏論證模型的價(jià)值及其限度，才能夠準(zhǔn)確地將其引入到指導(dǎo)性案例的分析之中。

圖爾敏模型；法律論證；指導(dǎo)性案例；融貫性；法律邏輯

一、圖爾敏論證模型的要素及其在指導(dǎo)性案例23號(hào)中的運(yùn)用

20世紀(jì)六七十年代以來(lái)，法律論證的探討成為國(guó)際法理學(xué)研究中的熱點(diǎn)問(wèn)題之一，圖爾敏專門針對(duì)法律論證設(shè)計(jì)的理論模型在當(dāng)時(shí)的學(xué)界中產(chǎn)生了較大影響。在《論證的使用》一書中，圖爾敏在細(xì)致分析了非形式邏輯的諸多論理問(wèn)題之后，提出了意在超越傳統(tǒng)司法三段論的綜合論證模型——圖爾敏模型。在一般化的司法過(guò)程中，不同命題依其具體內(nèi)容和運(yùn)用方式而各具不同的功用，如表達(dá)主張、展示證據(jù)、提供證言、援引法條等。其中所涉及的各個(gè)陳述，也并非僅具有簡(jiǎn)單的真值含義，而是因其不同的使用，展現(xiàn)出功能性差異。圖爾敏解析了組成論證的不同要素，并提出了論證結(jié)構(gòu)的“圖爾敏模型”。[1](p67)該模型主要包括六個(gè)基本構(gòu)成要素，具體名稱及其含義如下：

數(shù)據(jù)（data，D）：也被翻譯為根據(jù)，是直接引導(dǎo)出最終結(jié)論的基礎(chǔ)性事實(shí)，圖爾敏模型的基本論證走向是D→C（結(jié)論），遵循著“如果D，那么C”的結(jié)構(gòu)，適用于多數(shù)比較簡(jiǎn)單的論證。需要注意的是，在《論證的使用》一書的后續(xù)更新版本中，圖爾敏將data改為ground，基本表示同一含義。

理?yè)?jù)（warrant，W）：也被翻譯為保證、理由，指的是從數(shù)據(jù)中推得結(jié)論的基本理由，在D成立或者確定的基礎(chǔ)上，C的真實(shí)性是需要保證的。當(dāng)然，對(duì)于該術(shù)語(yǔ)的含義及其翻譯，存在著不少爭(zhēng)論。[2](p16)

支撐（backing，B）：也被翻譯為佐證、支援或者必要條件，是對(duì)理?yè)?jù)的進(jìn)一步說(shuō)明或者解釋，用于提供更多資料來(lái)確保理?yè)?jù)的正確性。

限定詞（qualifiers，Q）：也被翻譯為模態(tài)限定，是對(duì)從數(shù)據(jù)到主張的一般情況進(jìn)行限定，在論證模型中被表述為“大概”。

反駁條件（rebuttal，R）：也被翻譯為例外條件、辯駁、例外，是對(duì)限定詞中的特殊問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明，意在提示在某些特殊的條件下，不能從數(shù)據(jù)中推斷出最終主張或者結(jié)論，在論證模型中經(jīng)常表述在“除非”（unless）之后。

主張（claim，C）：也被翻譯為結(jié)論、觀點(diǎn)，是整個(gè)論證模型需要得到的結(jié)果，也是其他各種基本構(gòu)成要素最終的目標(biāo)指向。

圖爾敏將以上六個(gè)基本要素進(jìn)行了整合，用下圖進(jìn)行了直接描述。[3](p86-89)（為避免翻譯上不必要的差異或者爭(zhēng)議，圖中標(biāo)記使用英文原文單詞）

相對(duì)于傳統(tǒng)的司法三段論來(lái)說(shuō)，圖爾敏模型更加豐富和細(xì)致，從前提到結(jié)論之間并非簡(jiǎn)單的涵攝關(guān)系，而是將對(duì)前提的支持（backing）和例外情況（unless）都考慮在內(nèi)。因此，該論證模型的應(yīng)用范圍十分廣泛，不僅在法律論證理論中備受重視，而且還可以在教育、新聞、醫(yī)療甚至是哲學(xué)討論中提供一定的啟發(fā)或者辯論的效果。

圖爾敏模型具有的以上特點(diǎn)，很適合于對(duì)指導(dǎo)性案例及其裁判理由展開細(xì)致分析。指導(dǎo)性案例都是從司法實(shí)踐中經(jīng)過(guò)層層篩選確定的案件；要發(fā)揮“指導(dǎo)”的作用，指導(dǎo)性案例就不能定位為常見(jiàn)的、簡(jiǎn)單的普通案件，而應(yīng)當(dāng)具有一定的疑難色彩，能夠解決審判實(shí)踐活動(dòng)中的特定難題，或者為解決審判中的難題提供某些依據(jù)或者思路。“對(duì)于指導(dǎo)性案例而言，由于指導(dǎo)性案例的案件事實(shí)多多少少帶有一些非典型色彩，其與法律之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系并不是一目了然的，一定程度上，指導(dǎo)性案例可謂是一種疑難案件。”[4](p113)指導(dǎo)性案例的這種定位就決定了其論證過(guò)程更加細(xì)致和全面，其中很可能包含著比較復(fù)雜的結(jié)論形成過(guò)程，而這一點(diǎn)正是圖爾敏論證模型的優(yōu)勢(shì)所在。二者有很大程度上的內(nèi)在契合。再如，相比于其他一些論證模型，圖爾敏模型較為清晰明了，有利于結(jié)合指導(dǎo)性案例的裁判理由部分進(jìn)行分析，能夠?qū)崿F(xiàn)理論設(shè)計(jì)與實(shí)務(wù)操作的融合，也便于意圖研習(xí)指導(dǎo)性案例的法官進(jìn)行細(xì)致分析。這里主要選取指導(dǎo)性案例23號(hào)作為分析對(duì)象，將其裁判理由分為圖爾敏模型中的六個(gè)基本要素，以充分展示將圖爾敏模型引入到指導(dǎo)性案例分析的操作性及其局限性。

在指導(dǎo)性案例23號(hào)中，原告孫銀山在歐尚超市購(gòu)買了15包香腸，發(fā)現(xiàn)都是超過(guò)保質(zhì)期的食品，原告索賠未果，提起訴訟。該案的核心爭(zhēng)議有三個(gè)：（1）原告知假買假是否具有消費(fèi)者的身份；（2）歐尚超市是否明知食品過(guò)期；（3）索賠數(shù)額。其中第三個(gè)爭(zhēng)議總體上屬于原告自由處理其訴權(quán)的范圍，前兩個(gè)問(wèn)題更為關(guān)鍵。該指導(dǎo)性案例的裁判理由部分對(duì)第一個(gè)核心問(wèn)題爭(zhēng)議的論述，大致可對(duì)應(yīng)于圖爾敏模型中的基本構(gòu)成要素。

D：原告孫銀山在被告超市購(gòu)買了香腸。

W：消費(fèi)者是為生活消費(fèi)需要購(gòu)買商品或者服務(wù)的人。

B：原告孫銀山并未將所購(gòu)香腸用于再次銷售經(jīng)營(yíng)。

Q：大概可以獲知。

R：被告超市可以證明原告孫銀山購(gòu)買香腸是為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

C：原告孫銀山具有消費(fèi)者的身份。

針對(duì)指導(dǎo)性案例23號(hào)的第二個(gè)核心爭(zhēng)議問(wèn)題，即被告歐尚超市是否明知香腸過(guò)期，根據(jù)裁判理由的論述，可以將其帶入到圖爾敏模型的基本構(gòu)成要素之中。

D：被告歐尚超市擺放并銷售了過(guò)期的香腸。

W：食品銷售者負(fù)有驗(yàn)查進(jìn)貨和自行及時(shí)清理過(guò)期食品的義務(wù)。

B：被告歐尚超市并未及時(shí)檢查待售食品。

Q：由此可以大致獲知。

R：被告歐尚超市能夠充分證明其已經(jīng)履行了作為食品銷售者的各項(xiàng)義務(wù)。

C：被告歐尚超市是明知其出售的香腸已經(jīng)超過(guò)保質(zhì)期的。

將以上基本要素帶入圖示可以看到，指導(dǎo)性案例23號(hào)的裁判理由對(duì)該案的兩個(gè)核心爭(zhēng)議進(jìn)行了比較充分的論證，其實(shí)體內(nèi)容符合圖爾敏的論證模式。圖爾敏論證模式除了能夠證成特定結(jié)論之外，還有一項(xiàng)重要功能就是排除很多不合適或者無(wú)效的論證結(jié)果。例如在指導(dǎo)性案例23號(hào)中，被告歐尚一方的辯護(hù)意見(jiàn)之一就是否定原告的消費(fèi)者身份，這也是本案的焦點(diǎn)問(wèn)題之一。裁判理由中對(duì)該問(wèn)題也進(jìn)行了有力回應(yīng)，認(rèn)為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律法規(guī)并沒(méi)有將主觀狀態(tài)要件納入到消費(fèi)者身份的識(shí)別上，因此在認(rèn)定消費(fèi)者身份時(shí)無(wú)須考慮主觀要件問(wèn)題。由于被告并未提供直接證據(jù)證明原告將購(gòu)買商品用于再次銷售，也即沒(méi)有證明原告購(gòu)買商品的目的是為了經(jīng)營(yíng)，這就再次肯定了原告的消費(fèi)者身份。這一過(guò)程就是上述圖爾敏模型中針對(duì)第一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題的B部分。

因此，從以上正反兩個(gè)方面的論證可以看出，指導(dǎo)性案例23號(hào)的裁判理由比較具有說(shuō)服力。最高人民法院將該案遴選為指導(dǎo)性案例的重要原因之一就是裁判文書進(jìn)行了非常豐富的說(shuō)理。該案最初被最高人民法院刊登在2014年第8期的《最高人民法院公報(bào)》上作為公報(bào)案例，是最高人民法院公布的五起審理食品藥品糾紛的典型案例之一。將該案遴選為指導(dǎo)性案例，是為了重申其中所形成的基本規(guī)則，即消費(fèi)者身份的認(rèn)定并不受其主觀狀態(tài)的影響，而食品銷售者的“明知”則受其先定義務(wù)的制約。換言之，一旦食品銷售者擺放并銷售過(guò)期食品，就違反了其法定義務(wù)，可以被推定為“明知”出售了過(guò)期產(chǎn)品，而無(wú)須查明在客觀上食品銷售者是否的確明知其出售的食品已經(jīng)過(guò)期。這種推定的基礎(chǔ)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》等法律預(yù)先為食品銷售者設(shè)定的義務(wù)。

二、圖爾敏論證模型在指導(dǎo)性案例23號(hào)中運(yùn)用的實(shí)質(zhì)局限

從指導(dǎo)性案例23號(hào)的裁判理由中可以看到，圖爾敏模型能夠比較有效地應(yīng)用于案件分析，對(duì)案件核心爭(zhēng)議的論證也比較充分，但是，這并不意味著圖爾敏模型能夠廣泛地直接用于指導(dǎo)性案例的分析?？傮w而言，指導(dǎo)性案例總是帶有一定的疑難色彩，雖然程度并不完全相同，但是，用單一的模型還是很難完全概括和分析的。質(zhì)言之，借助于圖爾敏模型分析指導(dǎo)性案例（尤其是其中的裁判理由部分），有其自身的特定限度，這種限度可以分為形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面。就實(shí)質(zhì)上的限度而言，主要表現(xiàn)在以下方面：

其一，圖爾敏模式只是論證形式的一種，并不能完全消除指導(dǎo)性案例中所蘊(yùn)含的實(shí)體爭(zhēng)議。無(wú)論是傳統(tǒng)的司法三段論，還是以圖爾敏模型為代表的現(xiàn)代諸多論證形式，都是展開論證的外在形式，不應(yīng)預(yù)先設(shè)定實(shí)體性的內(nèi)容，更不能提前確定實(shí)體結(jié)論。諸如疑罪從無(wú)這樣的實(shí)體性傾向，并非嚴(yán)格意義上的推理或者論證形式。質(zhì)言之，論證模型的基本屬性是中立的工具性，任何參與司法過(guò)程的主體都能夠使用，并非為某一特定主體專享，更不能被壟斷而預(yù)設(shè)結(jié)論。但是，在實(shí)際的司法過(guò)程中，每一方的主體都有自身預(yù)設(shè)的定位和結(jié)論傾向，例如律師需要最大限度地維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，公訴方則需要首先全面收集犯罪證據(jù)，法官則居中裁判。其間，各種具有不同實(shí)體指向的論斷不斷出現(xiàn)，而每一方也都可以使用諸如圖爾敏模型之類的論證形式，對(duì)本方立場(chǎng)和結(jié)論展開細(xì)致說(shuō)明。在帶有疑難色彩的指導(dǎo)性案例中，以上實(shí)體爭(zhēng)議就更加突出和尖銳。更重要的是，由于疑難案件總是處于法律規(guī)范含義的灰色地帶，經(jīng)常出現(xiàn)的情況是，每一方的觀點(diǎn)都有其道理，但是又難以完全說(shuō)服對(duì)方；居中的法官則需要在具有不同結(jié)論指向的判斷之間有所偏向、甚至是取舍。僅僅通過(guò)工具性的論證模型，并不能完全消除各種實(shí)體爭(zhēng)議。例如在指導(dǎo)性案例23號(hào)中，原告孫銀山是否具有消費(fèi)者的身份，是由W，即“消費(fèi)者是為生活消費(fèi)需要購(gòu)買商品或者服務(wù)的人”獲得支持的，同時(shí)排除了R，即“被告超市可以證明原告孫銀山購(gòu)買香腸是為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”；由以上兩個(gè)方面確認(rèn)了原告的消費(fèi)者身份。在該案的裁判理由中的直接表述是：“只要在市場(chǎng)交易中購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)是為了個(gè)人、家庭生活需要，而不是為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者職業(yè)活動(dòng)需要的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘為生活消費(fèi)需要’的消費(fèi)者。”這種表述在全面性和嚴(yán)謹(jǐn)性上仍然不是絕對(duì)完美、無(wú)懈可擊的，因?yàn)閺陌讣峁┑淖C據(jù)中無(wú)法完全確定原告的確是為了個(gè)人和家庭生活的需要，也無(wú)法完全確定原告并非為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者職業(yè)活動(dòng)；截止到訴訟時(shí)，原告依舊保有所購(gòu)買的食品，在訴訟結(jié)束之后仍然可以用于再次銷售等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。換言之，原告在購(gòu)買食品時(shí)的主觀心理狀態(tài)仍未直接明確。這里的裁判理由采取了一種“非此即彼”的論證策略，只要不是經(jīng)營(yíng)者就都是消費(fèi)者。但是，基于現(xiàn)有的證據(jù)仍然不能對(duì)原告的身份獲得完全肯定的答案。更重要的是，如何理解“為生活消費(fèi)需要”也是該案中難以解決的爭(zhēng)議問(wèn)題，因?yàn)樯钚枰且环N追求的目標(biāo)，并不是具體的途徑。如果原告確有知假買假的職業(yè)打假人身份，那么，不斷從打假訴訟中獲得懲罰性賠償，也能夠滿足其生活消費(fèi)需要；如果原告在訴訟后將購(gòu)買的食品用于再次銷售，那么，其經(jīng)營(yíng)行為在間接意義上也是為了滿足生活消費(fèi)需要。以上各種存在的可能性以及對(duì)“為了生活消費(fèi)需要”的理解差異，都屬于實(shí)體意義上的爭(zhēng)議，在已有的制度框架和證據(jù)范圍內(nèi)，很難獲得完全肯定的答案。指導(dǎo)性案例23號(hào)中對(duì)原告消費(fèi)者身份的認(rèn)定，是通過(guò)被告無(wú)法舉證的程序法運(yùn)行來(lái)回避了對(duì)原告主觀狀態(tài)的直接認(rèn)定。通過(guò)圖爾敏模型的運(yùn)用，指導(dǎo)性案例的裁判理由可以得到更好地分析和建構(gòu)，能夠在很大程度上排除某些不合理的論斷，但是在都能夠成立的論斷或者命題之間進(jìn)行取舍，則并不是圖爾敏模型能夠解決的問(wèn)題。因?yàn)檫@有賴于多種復(fù)雜因素的共同作用，例如法官的個(gè)人素質(zhì)和能力，法律制度的總體架構(gòu)，法官擁有的權(quán)力范圍和職業(yè)保障，甚至包括特定時(shí)期的司法政策等等。這些因素基本上都不能直接體現(xiàn)或者作用于圖爾敏模型之中。雖然相對(duì)于簡(jiǎn)單的司法三段論，圖爾敏模型是更為復(fù)雜的模型，但是，相比于豐富的指導(dǎo)性案例實(shí)踐來(lái)說(shuō)，仍然顯得過(guò)于簡(jiǎn)化，其工具屬性并不能完全消除指導(dǎo)性案例中的諸多爭(zhēng)議。在充分肯定圖爾敏模型的巨大價(jià)值時(shí)，我們不能奢望僅依靠圖爾敏模型就能夠透徹解決所有指導(dǎo)性案例所蘊(yùn)含的實(shí)體問(wèn)題。

其二，圖爾敏模型總體上仍然遵循著單調(diào)邏輯，在分析指導(dǎo)性案例時(shí)會(huì)忽視相關(guān)主體的能動(dòng)因素及其互動(dòng)關(guān)系。單調(diào)邏輯是傳統(tǒng)邏輯的基本理性之一，其基本特征是單向和線性。現(xiàn)代邏輯更加復(fù)雜和多樣化，能夠在前提、命題、判斷和結(jié)論之間形成多向的非線性關(guān)系。傳統(tǒng)司法三段論是典型的單調(diào)邏輯，形式簡(jiǎn)單且容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。雖然圖爾敏模型比傳統(tǒng)三段論更加復(fù)雜，但是，其基本結(jié)構(gòu)仍然沒(méi)有完全跳出單調(diào)邏輯的范疇。更重要的是，單調(diào)邏輯中強(qiáng)調(diào)從前提到結(jié)論之間的必然性，盡量減少相關(guān)主體的能動(dòng)性，其目的是追求一種客觀的真。但是，司法過(guò)程從來(lái)就不是一個(gè)簡(jiǎn)單地從證據(jù)到結(jié)論的過(guò)程，其間充斥著交換、交流甚至交鋒的商談因素。有學(xué)者認(rèn)為，圖爾敏模型忽視了訴訟過(guò)程的動(dòng)態(tài)性和交互性等基本特征。[5](p123)現(xiàn)代司法對(duì)程序的強(qiáng)調(diào)特別強(qiáng)化了訴訟過(guò)程的對(duì)話協(xié)商性質(zhì)，在這一過(guò)程中，各方參與者的主觀能動(dòng)性都得到了充分發(fā)揮，尤其是在疑難的指導(dǎo)性案例中。例如，在面對(duì)法律規(guī)定比較模糊或者過(guò)于概括的情況時(shí)，法官需要在可能的文義范圍之內(nèi)做出選擇，需要綜合運(yùn)用多種解釋方法進(jìn)行選擇，這已經(jīng)是指導(dǎo)性案例中的常態(tài)；在指導(dǎo)性案例5號(hào)中，法官就充分挖掘了法律規(guī)范含義的邊緣地帶，做出了帶有前瞻性的裁判結(jié)果，并進(jìn)行了比較充分的論證。[6](p65)另外，律師也是司法過(guò)程的重要參與者，其能動(dòng)性應(yīng)得到充分發(fā)揮。律師的論證帶有維護(hù)其當(dāng)事人利益的明顯傾向，這是其職業(yè)倫理的要求。在指導(dǎo)性案例的裁判理由中，我們經(jīng)常可以看到法官對(duì)律師辯護(hù)意見(jiàn)的回應(yīng)，有個(gè)別案例甚至以回應(yīng)律師意見(jiàn)作為裁判理由的主體內(nèi)容。這充分說(shuō)明了指導(dǎo)性案例的裁判結(jié)論形成過(guò)程需要多方主體都積極參與對(duì)話協(xié)商，而這一點(diǎn)是很難通過(guò)圖爾敏模型來(lái)得到充分展示的?！皥D爾敏提出要澄清論證的目的和論點(diǎn)，比較評(píng)估的要素，確保根據(jù)的不變以及證明責(zé)任的作用等，使得論證評(píng)估的結(jié)論清晰化，然而他的論證評(píng)估不夠清晰。例如，他的模型沒(méi)有探討反駁的本質(zhì)，在被攻擊時(shí)缺乏對(duì)質(zhì)疑的回答，沒(méi)有描述可能明確的攻擊?！盵7](p121)而且，最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第十一條規(guī)定，當(dāng)訴訟參與者提出要適用某一指導(dǎo)性案例時(shí)，案件的承辦人員應(yīng)當(dāng)對(duì)是否參照指導(dǎo)性案例做出回應(yīng)。這一案例指導(dǎo)制度的規(guī)定直接表明了指導(dǎo)性案例中所蘊(yùn)含的對(duì)話因素。質(zhì)言之，指導(dǎo)性案例的裁判理由是對(duì)訴訟過(guò)程的全面總結(jié)概括，其遵循的不僅包括單向的單調(diào)邏輯，還包括多維指向的非單調(diào)的對(duì)話邏輯。通過(guò)這種交往過(guò)程的進(jìn)展，不僅使得案件的真實(shí)情況獲得更大程度的披露，還使得各方的意見(jiàn)得到充分展示，有利于法官在兼聽則明的基礎(chǔ)上形成最優(yōu)裁判結(jié)果。從這個(gè)意義上說(shuō)，圖爾敏模型中對(duì)R部分的重視只是反映了以上對(duì)話過(guò)程的一個(gè)方面，要全面地分析指導(dǎo)性案例的裁判理由，需要多次運(yùn)用該模型才能夠?qū)崿F(xiàn)。

三、圖爾敏論證模型在指導(dǎo)性案例23號(hào)中運(yùn)用的形式局限

作為一種論證模型，圖爾敏模型有著非常廣泛的適用性，其形式已經(jīng)比較完備。但是，任何單一的論證模型形式都無(wú)法完全涵蓋現(xiàn)實(shí)司法中的復(fù)雜因素，即使是在形式層面上，將圖爾敏模型引入到指導(dǎo)性案例的分析中，也存在著一定的局限性，至少可以從以下兩個(gè)方面得到印證。

其一，圖爾敏模型中包含的各種基本構(gòu)成要素，必須形成融貫關(guān)系才能夠有效分析指導(dǎo)性案例的裁判理由。傳統(tǒng)司法三段論僅僅包括大小前提和結(jié)論，這三個(gè)基本要素非常簡(jiǎn)明；圖爾敏模型則包括六個(gè)要素，更加全面和豐富地反映了裁判結(jié)論形成的復(fù)雜過(guò)程。這突出地表現(xiàn)在B對(duì)W的支持，以及特殊情況R的出現(xiàn)對(duì)整個(gè)論證結(jié)果的影響上，而這兩個(gè)方面都是傳統(tǒng)司法三段論中所沒(méi)有的。但是，從反面來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)司法三段論只需要論證大小前提的正確性，就能夠形成有效的推理結(jié)果。而圖爾敏模型則需要將六個(gè)基本構(gòu)成要素都進(jìn)行論證，這種論證不僅需要耗費(fèi)更多的論證成本，更重要的是，每一個(gè)基本構(gòu)成要素的論證效果都有可能影響最終結(jié)論C的有效性。當(dāng)然，最為理想的結(jié)果是六個(gè)基本構(gòu)成要素都得到了充分論證，但是這一點(diǎn)在現(xiàn)實(shí)的司法過(guò)程中仍然是很難完全做到的。而每一個(gè)基本構(gòu)成要素在論證上的不充分，都會(huì)降低最終結(jié)論的論證效果?！熬桶讣聦?shí)的證明而言，其間可能涉及物證、書證、證人證言、專家論證等多種不同類型的證據(jù)，圖爾敏模型能分別刻畫其中某一證據(jù)構(gòu)成的論證，但不能從整體上刻畫不同證據(jù)之間的鏈條關(guān)系及其對(duì)案件事實(shí)的證明。這也就是說(shuō)，圖爾敏模型只能實(shí)現(xiàn)論證宏觀結(jié)構(gòu)的微觀刻畫?！盵8](p48)對(duì)于充滿著實(shí)體爭(zhēng)議的指導(dǎo)性案例來(lái)說(shuō)，對(duì)每一個(gè)基本要素都進(jìn)行充分論證就顯得比較困難，前文中對(duì)指導(dǎo)性案例23號(hào)中的實(shí)體爭(zhēng)議問(wèn)題的分析就是一個(gè)例證。最高人民法院在該案的裁判要旨中確認(rèn)，“購(gòu)買時(shí)的主觀狀態(tài)并不影響消費(fèi)者身份的認(rèn)定”是在眾多可能的爭(zhēng)議答案中進(jìn)行了比較穩(wěn)妥的，或者說(shuō)帶有保護(hù)消費(fèi)者傾向的選擇，而并非該問(wèn)題的終極答案。這一選擇的主要意圖是統(tǒng)一法律適用，在遇到類似案件時(shí)提示法官遵循統(tǒng)一的判決思路。但是，這種統(tǒng)一思路未必就是沒(méi)有任何爭(zhēng)議的正確思路。如果在圖爾敏模型中，有若干基本構(gòu)成要素都存在著爭(zhēng)議，那么，最終裁判結(jié)論的有效性和可接受性都會(huì)受到影響。從這個(gè)意義上說(shuō)，圖爾敏模型在形式上更加復(fù)雜和全面，但是，在實(shí)體意義上可能更加脆弱和容易受到攻擊，即所謂“言多必失”。這是將該模型引入到指導(dǎo)性案例分析時(shí)需要特別注意的問(wèn)題。

其二，面對(duì)法律漏洞或者空白的指導(dǎo)性案例，圖爾敏模型會(huì)因缺少權(quán)威的法律依據(jù)而難以順暢運(yùn)行。雖然最高人民法院一再?gòu)?qiáng)調(diào)案例指導(dǎo)制度并非司法造法，指導(dǎo)性案例中并不會(huì)創(chuàng)制新規(guī)則，但是，從已有的指導(dǎo)性案例來(lái)看，缺失直接法律規(guī)定的案件并不少見(jiàn)。例如在指導(dǎo)性案例20號(hào)中，最高人民法院認(rèn)為：“我國(guó)專利法對(duì)此沒(méi)有明確具體的規(guī)定，最高人民法院在綜合考慮專利法相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上使用體系解釋的方法在該案判決中解釋出如下裁判規(guī)則……”[9](p180)從這里的表述可以看到，對(duì)指導(dǎo)性案例20號(hào)專利法案件中所涉及的核心問(wèn)題，并沒(méi)有直接明確的法律規(guī)定，這就是實(shí)質(zhì)意義上的法律漏洞或者空白。最高人民法院用一種比較隱晦的方式進(jìn)行了重述，并強(qiáng)調(diào)是“解釋”出特定規(guī)則，并非是“創(chuàng)造”出特定規(guī)則。在圖爾敏模型中，除了涉及案件事實(shí)是由相關(guān)證據(jù)進(jìn)行證明之外，所有的基本構(gòu)成要素都要求有相應(yīng)的法律規(guī)定作為依據(jù)，這是法律論證而非科學(xué)論證的特殊之處。嚴(yán)格依法裁判是法治對(duì)司法者的基本要求，缺失了法律規(guī)定作為依據(jù)，即使法官的判斷非常符合法律精神或者原則，或者符合社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)，這樣的結(jié)論也在說(shuō)服力上有所欠缺。具體到圖爾敏模型的基本構(gòu)成要素中，D經(jīng)常指涉的是案件事實(shí)，而W則是直接的法律規(guī)則作為依據(jù)；同時(shí)，R是需要排除的相反情況或者特例，刑法中的“但書”就是R的直接表現(xiàn)。此外，B是對(duì)W的進(jìn)一步解讀、深化或者拓展，為的是保證W的正確性；二者分別對(duì)應(yīng)著法律論證理論中的“外部證成”和“內(nèi)部證成”。[10](p70)由此可見(jiàn)，W和R這兩個(gè)部分都需要法律規(guī)范作為直接依據(jù)。補(bǔ)充法律漏洞是指導(dǎo)性案例的基本類型之一，有學(xué)者分析，第2、7、15、23、29、33、59和67號(hào)指導(dǎo)性案例都屬于這一類。[11](p122-123)雖然指導(dǎo)性案例還有很多其他類型，但是，對(duì)現(xiàn)有法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充是非常重要的，也是基層法官審判相應(yīng)案件時(shí)特別需要的類型。而圖爾敏模型中的W和R這兩個(gè)基本構(gòu)成要素卻在漏洞補(bǔ)充型指導(dǎo)性案例中無(wú)法得到充分使用，這也給將圖爾敏模型引入指導(dǎo)性案例的分析提出了必要的警惕。

四、結(jié)語(yǔ)：法律論證的理論模型與具體實(shí)踐

法律論證理論在戰(zhàn)后逐漸興起并受到了相當(dāng)?shù)闹匾?，很多學(xué)者都設(shè)計(jì)了具有各自特點(diǎn)的理論模型，圖爾敏模型是其中影響較大的代表之一。但是，從將該模型引入指導(dǎo)性案例分析的情況來(lái)看，抽象的理論模型與具體的司法實(shí)踐之間還存在著不小距離的。在現(xiàn)代司法活動(dòng)日趨復(fù)雜的背景下，學(xué)者們努力對(duì)眾多司法實(shí)踐活動(dòng)進(jìn)行概括和總結(jié)，試圖設(shè)計(jì)出力圖反映實(shí)際情況的理論模型。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，以圖爾敏模型為代表的理論設(shè)計(jì)，能夠被用來(lái)對(duì)很多案件進(jìn)行細(xì)致的分析，能夠排除很多不合適或者無(wú)效的論證結(jié)果，對(duì)于提升司法過(guò)程及其結(jié)果有著十分重要的意義。

但是，司法實(shí)踐并不會(huì)按照理論設(shè)計(jì)發(fā)生和運(yùn)轉(zhuǎn)，尤其是在疑難色彩較為濃厚的指導(dǎo)性案例中，法律規(guī)范的適用經(jīng)常會(huì)遇到難題。此時(shí)，法律論證的模型能否以及在多大程度上可以用于指導(dǎo)性案例的分析，是需要結(jié)合具體案情才能夠展開的，簡(jiǎn)單套用理論模型無(wú)異于削足適履。同時(shí)，以上難題恰恰是對(duì)法律論證的模型進(jìn)行批判和提升的良好契機(jī)。對(duì)于大規(guī)模引入國(guó)外相關(guān)理論的中國(guó)法律論證理論研究而言，通過(guò)結(jié)合指導(dǎo)性案例的研判來(lái)?yè)P(yáng)棄域外的理論，也是法律論證理論實(shí)現(xiàn)本土化的良好契機(jī)。目前法律論證理論已經(jīng)逐漸結(jié)束了大規(guī)模引介外國(guó)成果的階段，要發(fā)揮其對(duì)中國(guó)司法實(shí)踐的推動(dòng)作用，結(jié)合本土案例是基礎(chǔ)途徑之一。而且國(guó)內(nèi)相關(guān)研究日趨走向成熟，法律論證理論的研究者具備了更強(qiáng)的反思、批判和融合的能力?？梢灶A(yù)見(jiàn)，國(guó)內(nèi)學(xué)者在對(duì)待以圖爾敏模型為代表的西方法律論證理論時(shí)，將會(huì)持有更加客觀、理性和從容的自信，并在此基礎(chǔ)上形成更適合中國(guó)司法實(shí)踐的法律論證理論，為推進(jìn)中國(guó)法治進(jìn)程提供更多的理論參考和智力支持。

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責(zé)任編輯 王京

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1003-8477（2017）07-0160-06

孫光寧（1981—），男，山東大學(xué)威海法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師。

2015年國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目“指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用中的運(yùn)用方法研究”（15CFX006）和山東大學(xué)（威海）校級(jí)教學(xué)改革項(xiàng)目“參與式案例教學(xué)法在法學(xué)理論課程中的應(yīng)用研究”（B201606）的階段性成果。