犯罪支配還是義務違反

周光權

快播案由于和現代互聯網技術相結合而顯得較為復雜。討論快播案，繞不開的問題之一是被告人的行為究竟是作為還是不作為。在快播案被告人實施的兩類行為中，提供播放器的行為只是違反了監管義務，有成立不作為的可能性；緩存是本案的核心行為，從技術運作看，是以作為方式實施的傳播淫穢物品行為。按照客觀歸責的法理，未設置任何門檻、沒有任何過濾的拽取、緩存行為，使得行為所制造的法益風險升高到值得刑罰將其作為正犯處罰的程度。并且，緩存的作為行為與被告人的主觀意思相匹配。對于作為犯，應當從存在論的角度考慮行為人對結果發生的原因及犯罪進程的支配；對于不作為，應當從義務違反的角度進行論證。

快播案判決在定罪結論上完全合理，但判決書以不作為犯為論證立足點，就播放器提供行為一節的法益侵害后果而言，缺乏證據支撐；將刑法外的義務作為保證人義務也存在疑問，判決理由的敘述方式給人以將《刑法修正案（九）》拒不履行網絡安全監管義務罪的規定溯及既往之感。在被告人存在足以被評價為作為的緩存淫穢物品的傳播行為時，法院判決沒有對其充分加以論證，而將全案以不作為進行包括性評價，未必是論證判決理由的最佳方案。

定罪的合理論證思路似乎應當主要針對被告人的緩存這一陳列淫穢物品行為，從作為犯的角度切入，分析行為的支配性和正犯性，將緩存行為評價為以存放、陳列方式實施的傳播行為，從而將定罪的關鍵事實定位于存在論上難以否認的作為，使得定罪正當性得以充分展示。

（摘自《中外法學》，2017年第1期，第51-67頁。）

*清華大學法學院教授[100084]endprint