《民法總則》非營利法人立法的規范分析

摘 要 《民法總則》規定的非營利法人制度，明確了非營利法人的確立標準：不以營利為目的，不向出資人、設立人或會員分配利潤。比較法以及學說的考察都說明“目的+利潤”標準是界定非營利法人的最佳范式。《民法總則》制定前的非營利法人規則體系存在混亂與理念不清的問題，因此在現實中的適用效果不盡人意。在《民法總則》明確非營利法人的基礎上，需要制定非營利法人的一般法，進而構建起非營利法人的制度體系。

關鍵詞 民法總則 非營利法人 公益目的

作者簡介：王忠，江蘇理華律師事務所執行主任，研究方向：商法、合同法、建筑法等。

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.002

即將生效的《民法總則》對于法人制度的安排，采取了“營利法人”與“非營利法人”的兩分法，這對于營利性法人即商主體與非營利法人即民事主體進行社會活動分別立法起到了很好的區別作用。然而，我國自1982年《民法通則》實施后，已經形成了相當體量的有關非營利法人的法律體系，在這些法律文件的主導下，也同時形成了一套有關非營利法人從事民事生活的運行機制。原有的“企業法人”與“非企業法人”的分類，因未明確“非營利法人”的概念，學理上通說將“社會團體法人”、“事業單位法人”、“基金會法人”、以及根據《民辦非企業單位登記管理暫行條例》確立的“民辦非企業單位法人”四者納入到“非營利法人”的理論框架內，這四種法人確立的法律制度也構成了我國目前的非營利法人制度。 但是，《民法通則》時代因未有明確且清晰的“非營利”法人概念及制度理念，即使上述四種法人在立法精神上均要求“非營利性”，但是，諸如事業單位法人、社會團體法人乃至民辦非企業單位法人，其在實踐運行中均有突破非營利性從事營利活動并獲取利潤的情形。這便帶來了立法與實踐的扭曲，帶來了企業法人與非企業法人分類在現實生活中的脫節。《民法總則》的法人分類確立了“非營利法人”的制度，并進行了相應的類型劃分，規定了非營利法人從設立到消滅的整個規則體系，這對于存在混亂的非營利法人活動有很好的指引作用。但同時不可忽視的一個問題便是如何將原有的非企業法人中的非營利法人與《民法通則》時代的非營利法人制度作整合，這取決于對《民法總則》非營利法人立法的規范分析。

一、《民法總則》確立的“非營利法人”制度

《民法總則》第87條到95條系統地對非營利法人的概念、類型以及消滅后的財產處理進行了規定，在保留原則性的同時又為非營利法人的特別法預留了充足的空間。第87條規定：“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。”可見，《民法總則》對非營利法人的定義采取了“目的+利潤”的模式，即：不以營利為目的，不向成員分配利潤。《民法總則》在立法時關注到了實際生活中諸多社會團體法人以及民辦非企業單位法人的會員或出資人在法人消滅時要求取回相應財產的合理需求，對于“非營利法人”的定性，剔除了“剩余財產不得分配”的要件，并在第95條進行了區分，即，為公益目的成立的非營利法人終止時，不得向出資人、設立人或者會員分配財產；為其他非營利目的成立的非營利法人終止時，可以適當取回財產。

對于非營利法人的類型劃分，《民法總則》明確規定了事業單位、社會團體、捐助法人三種類型，并為諸多尚未囊括的非營利法人類型留下另行規定的可能。第87條第2款規定，非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等，這說明，《民法總則》對于非營利法人的類型與規定并不是唯一性的法律規則，這也是民法總則非營利法人制度作為綱領性原則的題中之義。《民法總則》第95條，對于為公益目的成立的非營利法人的終止，進行了理念上的確定，即不得分配剩余財產，這與我國實際情況是契合的。

《民法總則》非營利法人的制度建立在對“非營利性”判斷標準的科學把握上，同時，綜合的研究了外國非營利法人的立法體例。這對于如何進行“非營利法人”制度的細化規定，明確其確立原則、內部治理結構、權利與義務、產生與退出機制等基礎性問題，對于非營利法人發揮公益作用，產生有益的社會輻射影響至關重要。

二、“非營利法人”制度的“非營利”分析

如前文所述，《民法總則》對于“非營利法人”的界定采取了“目的+利潤“標準，與多數國家的非營利法人立法保持了一致。但是，仔細研究各國的非營利法人的立法制度，其中存在諸多差別。

（一）立法實踐中的“非營利“——比較法觀察

《德國民法典》的私法人分類雖然采取的是“社團法人——財團法人”的兩分法，但是在社團法人之下，又分為“經濟社團”與“非經濟社團”，學者通常將其理解為“經營社團”與“非經營社團”或“營利性社團”與“非營利性社團”。 在表述上，《德國民法典》第21條用“非以經濟上的營業經營為目的的社團”來界定“非經濟社團”，可以看出，最初對“非營利法人”的認知上，采取的是單一的“目的標準”，該目的標準通過對手段的限制進而達到對“非營利性目的“的限制。而《日本民法典》最初也在采取”社團法人——財團法人“分類的基礎上，將私法人分為“公益法人”和“私益法人”，《日本民法典》第34條“有關祭祀、宗教、慈善、學術、技藝及其他公益的社團或財團而不以營利為目的的，經主管官署許可，可以成為法人”，該條同樣明確了“目的標準”。日本“非營利法人”的立法經過三次變革，現在形成了“一般社團法人、一般財團法人、公益社團法人、公益財團法人、其他一般法人”的五種具體形式，包含了“以公益為目的”的公益法人，也包括了“既不以營利為不目的，也不以公益為目的”的一般非營利法人。 可以看出，在德、日立法中對“非營利”的確定，只是限定了“目的性”，對利潤分配上則留給特別立法進行規定。

與此較為進步的是《俄羅斯聯邦民法典》，其第50條將“法人”分為“商業組織”與“非商業組織”，“法人可以是以獲取利潤為其活動基本組織的組織（商業組織），或者是不以營利為基本目的，也不在其參加者中分配所獲利潤的組織（非商業組織）。”該條在堅持“目的標準”的基礎上，又進一步對“利潤禁止”進行規定，可以說是目前對“非營利性”進行界定的最佳模版。與“非營利”的特征相聯系，各國通常會給予“非營利法人”特殊的稅收優惠或者公共支出上的減免，這一點在美國法中表現最為明顯，稅法是美國規制非營利法人尤其是基金會的基本法律工具。endprint

（二）理論界的“非營利”——學說觀察

目前學界對于“非營利”的定義標準，并不局限于法學界，因非營利性法人常表現為從事公益活動的社會服務組織，所以經濟學、社會學以及會計學的定義模式是從事“非營利性”概念研究的重要理論來源。

1.“結構——運作”標準

該標準由美國約翰·霍普金斯大學非營利部門比較項目進行采納與推廣，至今作為全世界研究非營利組織最有影響力的標準模式，從而輻射了非營利部門在范圍、規模、結構和資金等方面的比較研究。該標準運用要素定義法即：組織性、自治性、民間性、非營利分配性、志愿性。 只要符合以上5個特征，即可被認為屬于非營利部門。該標準是從非營利部門的定義角度出發，因此帶有社會學的定義痕跡，不過其依然強調“非營利分配性”。

2.“收入——成本”標準

該標準是聯合國國民收入統計系統的定義模式，其根據組織財產來源的不同，來確定該組織是否屬于非營利組織。因此其定義模式只是屬于法律定義模式的前提。聯合國于1993年根據其建立的國民收入統計系統將各國全部的經濟劃分為5個部門：家庭、政府、金融性機構、非金融性機構和非營利組織。“非營利組織”與其他四個部門的區別在于它的財產來源是成員或支持者的贈與，并不是從事經營性的銷售或服務。然而，這并不意味著非營利組織不從事有償的商品銷售或服務，它的核心特征在于其提供的商品或者服務的價格要低于成本。

3.“功能——利益”標準

該標準以組織的功能為區分的依據，它認為，只有為了“公共利益”或者為了“公共目的”成立的組織才屬于非營利組織。可以看出，該定義范式實際上認為，“非營利”即為“公益”。然而，這是與社會生活脫節的。

原因在于，非營利組織的目的在現代社會呈現多元化的特征，最為典型表現在日本的立法中，立本立法認為，現有的非營利法人不但具有公益性法人，還有互益法人。

4.“目的——利潤”標準

這個標準也是目前大多數國家采納的標準：首先，非營利法人是以不營利為目的的法人；其次，不以營利為目的體現為利潤禁止在法人成員中分配。“非營利性”并非意味著禁止賺取利潤，而是意味著對所賺取利潤的分配限制，這已成為兩大法系普遍接受的法理。

（三）小結——實踐與理論的回歸

無論是從比較法的角度還是從理論學說的角度，對于非營利的認知，都取得了一定的共識：即目的為非營利，不能分配利潤。然而，對于剩余財產的分配，比較法以及學說都沒有在概念中進行明確，留給了特別法進行規定。比較法的差異與理論學說的爭議能夠讓我們“非營利”的認知更為清晰。但是對于法律研究來說，最為適合應該是“目的——利潤”標準，該標準既明確非營利的外部特征，又涉及到成員或者舉辦者的權利義務，是法律標準。

三、前《民法總則》時代對“非營利”的認定——以民辦非企業單位為例

（一）組織法意義上對“非營利”的認定

在《民法總則》制定之前，事業單位法人、社會團體法人、基金會法人、民辦非企業單位法人是作為理念上的“非營利法人”存在的。社會團體法人、基金會法人因自身特征的明確性，可以根據傳統“社團法人——財團法人”的分類模式確立起較為清晰的立法和適用制度；事業單位法人則由國家職能部門按照業務部門進行確立，其確立和約束機制也比較容易確定。

但是，作為我國獨創的“民辦非企業單位法人”，其產生背景則是為了吸引民間投入參與公共事業，其多由傳統的事業單位改制而來，雖然在性質上明確了“非營利”的屬性，但其立法和法律適用卻顯得極為混亂，表現為規則制定上的營利性與非營利性混雜，法律適用中的營利性規則與非營利性規則并行不悖。

1998年10月25日，國務院頒布《民辦非企業單位登記管理暫行條例》，確立“民辦非企業單位”制度，《暫行條例》第2條規定，“本條例所稱民辦非企業單位，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織”，明確民辦非企業本單位的“非營利”特征，同時第3條第2款規定，民辦非企業單位不得從事營利性經營活動。

1999年12月28日，民政部頒布《民辦非企業單位登記暫行辦法》確立了“民辦非企業單位”組織類型，分為法人、合伙、個體三種。《暫行辦法》將民辦非企業單位可以涉及的行業領域分為10大類，分別為：教育、衛生、文化、科技、體育、勞動、民政、社會中介服務、法律服務以及其他。《暫行辦法》第6條明確規定，“民辦非企業單位須在其章程草案或合伙協議中載明該單位的盈利不得分配，解體時財產不得私分。”綜合《暫行條例》和《暫行辦法》，民辦非企業單位的非營利性屬性得到明確，同時，明確了不得分配盈余，不得私分解體財產。非營利組織的三個特征全部得到國家立法機關明確認可，可以說，這兩個文件建立起民辦非企業單位制度“非營利”的法規基礎。

前述關于民辦非企業單位的立法，基本確立了民辦非營利組織的法律框架，包括非營利組織的法律特征，治理結構、行業范圍、退出機制等。在民辦非企業單位制度的大框架下，民辦學校、民辦醫療機構、民辦博物館等其他民辦非營利組織有更為細化的規定。民辦非營利組織因其“非營利性“、“社會服務性”以及“公益性”，在設立與機構運作中，享受著諸多政策優惠，集中表現為稅收優惠。上述的規則也是作為組織法對于“非營利”的直接規定。

（二）管理法意義上對“非營利”的認定

2007年《企業所得稅法》第26條，“企業的下列收入為免稅收入：（四）符合條件的非營利組織的收入”，同年頒布的《企業所得稅法實施條例》第84條，對前述非營利組織又做了更為詳細的說明，“企業所得稅法第二十六條第（四）項所稱符合條件的非營利組織，是指同時符合下列條件的組織：（一）依法履行非營利組織登記手續；（二）從事公益性或者非營利性活動；（三）取得的收入除用于與該組織有關的、合理的支出外，全部用于登記核定或者章程規定的公益性或者非營利性事業；（四）財產及其孳息不用于分配；（五）按照登記核定或者章程規定，該組織注銷后的剩余財產用于公益性或者非營利性目的，或者由登記管理機關轉贈給與該組織性質、宗旨相同的組織，并向社會公告；（六）投入人對投入該組織的財產不保留或者享有任何財產權利；（七）工作人員工資福利開支控制在規定的比例內，不變相分配該組織的財產。前款規定的非營利組織的認定管理辦法由國務院財政、稅務主管部門會同國務院有關部門制定。” 2014年1月29日，財政部、國家稅務總局進一步下發《關于非營利組織免稅資格認定管理有關問題的通知》，更為詳細的對非營利組織的認定規定了明確的條件：“依據本通知認定的符合條件的非營利組織，必須同時滿足以下條件：（一）依照國家有關法律法規設立或登記的事業單位、社會團體、基金會、民辦非企業單位、宗教活動場所以及財政部、國家稅務總局認定的其他組織；（二）從事公益性或者非營利性活動；（三）取得的收入除用于與該組織有關的、合理的支出外，全部用于登記核定或者章程規定的公益性或者非營利性事業；（四）財產及其孳息不用于分配，但不包括合理的工資薪金支出；（五）按照登記核定或者章程規定，該組織注銷后的剩余財產用于公益性或者非營利性目的，或者由登記管理機關轉贈給與該組織性質、宗旨相同的組織，并向社會公告；（六）投入人對投入該組織的財產不保留或者享有任何財產權利，本款所稱投入人是指除各級人民政府及其部門外的法人、自然人和其他組織；（七）工作人員工資福利開支控制在規定的比例內，不變相分配該組織的財產，其中：工作人員平均工資薪金水平不得超過上年度稅務登記所在地人均工資水平的兩倍，工作人員福利按照國家有關規定執行；（八）除當年新設立或登記的事業單位、社會團體、基金會及民辦非企業單位外，事業單位、社會團體、基金會及民辦非企業單位申請前年度的檢查結論為‘合格；（九）對取得的應納稅收入及其有關的成本、費用、損失應與免稅收入及其有關的成本、費用、損失分別核算。”endprint

以上稅收方面對于“非營利”的界定，基本上建立在《企業所得稅法實施條例》的基礎上。其與組織法對“非營利”的認定更為嚴格。背后的原因在于非營利組織在稅收方面存在諸多優惠。

2009年11月11日，財政部、國家稅務總局下發《關于非營利組織企業所得稅免稅收入問題的通知》，對非營利組織免稅收入的范圍作了概括：“非營利組織的下列收入為免稅收入：（一）接受其他單位或者個人捐贈的收入；（二）除《中華人民共和國企業所得稅法》第七條規定的財政撥款以外的其他政府補助收入，但不包括因政府購買服務取得的收入；（三）按照省級以上民政、財政部門規定收取的會費；（四）不征稅收入和免稅收入孳生的銀行存款利息收入；（五）財政部、國家稅務總局規定的其他收入。

（三）小結——組織法與管理法的認知統一

可以說，無論是稅收相關方面的規定，還是民辦非企業單位法律體系所做的規定，它們對“非營利組織”的界定是一致的，都包含了“非營利”的三大特征：不以營利為目的；利潤禁止在法人成員之間分配；成員沒有剩余財產索取權。

四、“非營利”定性基礎上的《民法總則》非營利法人規范分析

《民法總則》除去針對事業單位法人、社會團體法人、捐助法人的規定外，只有第87條和第95條對非營利法人進行了原則規定。然而，因其總括性、綱領性的特征，依然有許多理論問題進行分析。

（一）非營利法人能否進行營利性經營活動

根據現有《民法總則》對非營利法人制度的規制角度看，以“目的+利潤”的定義方式并未涉及到是否允許非營利法人從事營利性經營活動。按照私法原則中“法不禁止即自由”的理念，理應認為非營利法人可以從事經營活動，只要其符合非營利的目的，保證不向出資者分配利潤。但回顧過往的法律實踐，則可以發現并非如此。2016年最新修訂的《社會團體登記管理條例》第4條第2款明確對社會團體從事營利性經營活動表達了否定的態度。1998年《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第25條規定：民辦非企業單位有下列情形之一的，由登記管理機關予以警告，責令改正，可以限期停止活動；情節嚴重的，予以撤銷登記；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（六）從事營利性的經營活動的。以上兩個條文只是原有非營利法人法規體系中對非營利法人從事營利性經營活動禁止的一個單方面表現。

從另一個角度觀察，非營利法人在通說和觀念上都享有國家的稅收優惠，而這種特殊的待遇建立在對非法人組織的判斷上。《企業所得稅法》第26條規定符合條件的非營利組織的收入為免稅收入，《企業所得稅法實施條例》第84條則進而界定了符合條件的“非營利組織”的內涵，認為能夠得到免稅政策的只有從事公益性或者非營利性活動的組織。因此，在《民法總則》對非營利法人進行明確調整之前，我國立法都是對非營利法人從事營利性經營活動保持禁止的態度。

然而，社會實踐中非營利法人在能否從事營利性經營活動方面，又與法律法規的明文規定不相一致。現實中諸多事業單位從事營利性的經營活動，例如經營商品銷售、學術培訓等。更為典型的表現在民辦非企業單位法人中。民辦非企業單位所從事的大量社會服務活動都是遵循著市場原則，進行著有償服務，且其商品或服務價格與一般經營性的企業并不存在差異。 最為典型的體現在民辦學校的設立和實際活動中。民辦學校在性質上屬于民辦非企業單位，但是其在現實社會中又極為深度地參與市場的經營，收取高額的學費以取得收入。2013年頒布的《民辦教育促進法》明確的規定民辦教育事業屬于公益性事業，因此可以享受國家規定的稅收政策。但是這一規定卻抵擋不住市場利益對舉辦者的誘惑，以致民辦學校呈現出企業化的運作方式。司法裁判中，對于民辦學校的出資份額以及合理回報，法院也多引用諸如《公司法》等典型的營利性組織法的規定進行判決。 因此，在《民辦教育促進法》的修改過程中，立法者也意識到這一問題，并在第19條規定民辦學校的舉辦者可以選擇設立營利性或者非營利性民辦學校。與之相伴隨的是民辦醫院的營利性與非營利性組織類型的分化，因此，立法者實質上是看到了非營利法人從事營利性經營活動這一現實，進而實施的法律填補和修正措施。《民辦教育促進法》第38條第2款規定，非營利性民辦學校的收費辦法，須有政府制定，這也意味著非營利性學校喪失了從事營利性經營活動的空間。通過對民辦學校、民辦醫院營利性與非營利性的分開設立，立法者在試圖捍衛非營利法人不得從事營利性經營活動的原則。

綜合來看，非營利法人從事營利性經營活動在《民法總則》制定之前在立法層面是被禁止的。但隨著民辦學校、民辦醫院諸如此類的非營利法人參與社會服務的深度增加，其從事營利性經營活動與非營利性經營活動的界限逐漸模糊，帶來的必將是更多地對該項原則的挑戰與突破。所以，與其面對不斷瓦解的原則，不如恪守非營利法人“目的+利潤”的底線：對非營利法人是否從事非營利活動在所不問，只要求其通過經營活動獲得的利潤是為了公益或者其他非營利目的，并且所獲利潤不得向其成員或者舉辦者分配。

（二）非營利法人的目的：何為公益與其他非營利目的

普通法系與日本法中的非營利法人有公益法人和互益法人之分。公益即為“公共利益”，公益法人便是指以公益為活動目的成立的法人，典型的諸如醫院、學校、慈善組織、基金會等。簡而言之，公益即為社會公共利益，是指不特定多數人的利益。 互益法人則是指非公益，也非營利，國內諸多學者稱之為“中間法人”。 互益與公益不同，是指特定人的利益，比如行業協會、商會、兄弟會等。互益法人區別公益法人的典型特征在于：互益法人通常不從事社會服務的提供，且具有極強的人合性，為自利性法人。 我國《民法總則》對非營利法人的目的進行的區分是否與公益法人與互益法人相對應，需要結合我國的非營利法人的現實情況，即“其他非營利目的”是否指“互益”。

現有的事業單位法人、基金會法人以及民辦非企業單位在法律規則上都要求以公益為目的，這不存疑問。社會團體法人則有區別。上文提到的行業協會、商會等都屬于社會團體法人的具體表現形式。因此社會團體法人存在以公益為目的的社會團體法人和非以公益為目的的社會團體法人。2016年修訂的《社會團體登記管理條例》第2條規定，“本條例所稱社會團體，是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。”

因此，《社會團體登記管理條例》實際上明確了我國存在互益法人的形式。

我國《民法總則》之所以并未將非營利法人直接分為公益法人與互益法人抑或中間法人，原因或許在于《民法總則》對非營利法人的規定只是基礎性的和原則性的。非營利法人的規制依然需要特別法的存在。該特別法并非指原有的關于事業單位、社會團體、民辦非企業單位以及基金會的規定，該特別規定應該在《民法總則》之外作為非營利法人的一般法地位存在。

五、結語

針對非營利法人立法來講，現有的規定繁雜但卻缺乏統一的理念指導，因此存在事業單位法人、社會團體法人、民辦非企業單位法人等立法各行其是的局面。《民法總則》對非營利法人的明確規定應該作為非營利法人立法的良好開端。正如筆者所說，非營利法人的立法需要一部以一般法形式存在的法律，其應該對非營利法人的含義、類型、組織形態、設立、變更、消滅、稅收政策等一整套作規則調整，進而能夠形成關于非營利法人的制度基礎。在此基礎上，對原有非營利法人特別法律規則的調整和修補，才有理念上和制度上的指引。

注釋：

張力.財團、社團抑或其他——我國非營利法人主體構造模式的選擇.學術探索.2008（6）.

稅兵.非營利法人概念疏議.安徽大學學報（哲學社會科學版）.2010（2）.

日本曾在2001年頒布《中間法人法》，確立了“中間法人”，但是2008年6月，日本通過《一般社團法人和一般財團法人法》、《公益社團法人和公益財團法人認定法》和《相關上述法律實施的整備法》等三部法律廢除“中間法人”的概念。

稅兵.非營利法人解釋.法學研究.2007（5）.

金錦萍.論非營利法人從事商事活動的現實及其特殊規則.法律科學.2007（5）.

筆者以民辦非企業單位為關鍵詞，在北大法寶中搜集相關案例55個，其中與《公司法》相聯系的有24件之多。

江平、趙旭東.法人制度論.中國政法大學出版社.1996.53.

朱慶育.民法總論（第2版）.北京大學出版社.2014.431.

鄭景元.論我國農村信用社的法律屬性.中國政法大學學報.2013（2）.endprint