尊重傳統與中國當代法治建設

摘 要 十八屆四中全會通過依法治國若干問題的重大決定，對推進依法治國做出了戰略部署和全面安排，法治建設特別是“憲法權威”被提到新的歷史高度。對此，本文深入分析了“法治”與“傳統”的價值意義，并以中國的憲法發展歷史為例，論證了下述觀點：我們應當正確利用中國法治傳統中的積極因素服務于當代的社會主義法治建設，讓本土文化資源成為我國法治建設的文化支撐，而非一味照搬西方模式、否定傳統文化的潛在價值。

關鍵詞 法治 中國傳統 中國特色

作者簡介：劉雪逸，安徽省淮北市一中。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.102

法治是西方世界貢獻給人類社會的一大文明成果，它對整個世界的歷史都產生了深刻的影響。隨著社會的發展，西方法治又經歷了從近代推崇的以個人權利為中心的形式法治到現代的以社會福利為中心的實質法治的進步。由此可見，法治在西方得到了長足的發展。而符合西方法治內涵的法文化在中國的發展則起源于近代的西學東漸，盡管在中國先秦諸子的著作中曾有提到“法治”理念，在漫長的封建歷史時期里中華法系也孕育了獨特的中國法文化，但中國古代宣揚的“法治”實則長久隱匿于君主專制的赫赫威嚴之下，是通過法律的手段達到人治的目的，是統治階級所主導和運用的社會治理工具而已，這在法律的本質精神上與西方法治就是有根本區別的。

錢穆先生在《中國知識分子》一文中曾經指出，“梁任公以中國重禮治與西方重法治相對，此可謂深得文化分別之大旨所在。”而社會學家韋伯也在他的《中國的宗教：儒教與道教》一書中透辟的指出了儒教對于理性化生活樣態進而是社會制度（法律制度）的排斥。在悠久的“人治”、“禮治”覆蓋的傳統語境之下，中國的文化大旨似乎一直與“法治精神”大異其趣。那么在當代，中國法治的發展進程是要求我們全然摒棄中國的文化傳統，完全按照西方的法律模式來構建中國當代的法律體系，以西方的法律話語體系成為中國法治的唯一可能，還是應當正確利用中國傳統文化特別是儒學精神思想中的積極因素服務于當代的社會主義法治建設，讓本土文化資源成為我國法治建設的文化支撐，而非一味照搬西方模式、否定傳統文化的潛在價值？而這正是本文意欲探討的核心問題所在。

一、規范語境與現實語境：“法治”何謂

在文章開頭，我認為首先應當厘清“法治”在本文中的含義究竟何如。這里就不免要提到一個重要的概念，即“法律”。簡而言之，法律是一種社會產物，是社會制度和社會規范之一，它與風俗習慣有著密切的關系，它維護現存的制度和道德、倫理等價值觀念，它反映某一時期、某一社會的社會結構，法律與社會的關系極為密切。古代中國“律法”的概念很早出現，但二者的含義往往存在一定的分離。從“灋，刑也。平之如水。從水，廌所以觸不直者去之”的解釋中可以窺見早期中國法制之一斑，法為刑，而在中國，人們普遍認為刑起于兵。這就奠定了中國傳統語境下“法治”的獨特性格。漫長的封建史中，儒家完成了中華法系精神世界的最終塑造，使得中國法律的主要特征集中表現在了家族主義和階級的概念之中，事實上，這二者也正是儒家意識形態的核心。近代以降，傳統的中華法系走向崩潰，近代中國進入對西方現代意義上的“法治”全面的繼受階段，在其中大陸法系對于中國的影響尤為深遠。在這其中，大規模的編制新律、曲折反復的多次立憲，“法治”似乎成為了近代中國的人人得而可呼吁之的救命稻草。時至今日，情形仿佛仍是如此。法律并不等同于法治，一個擁有法律的社會更不等同與法治社會。而如若將此處的“法治”理解為盧梭和孟德斯鳩筆下的理性樣態，那么筆者應該完全不會認同，這樣的“法治社會”會在中國成為現實。同樣，這種“法治”也并不因為在一定歷史時期上對于蘇聯的學習而可以予以簡單的解釋；至于“中國特色”這個概念似乎至今也并不十分清晰。

那么“法治”究竟是什么？筆者在此認為“法治”是一種籠統的超越文化和意識形態差異的社會治理樣態，而這其中包含了機制和價值兩個部分。那么對此，我們不妨從法治社會所需要的元素開始分析。我認為，法治社會所必須的元素主要可以歸結為三個方面，即法律觀念、法律制度和法律權能。法律權能是指法律權威在一個國家權力體系和社會治理當中的具體地位，對此，功利主義和自然法學有著不同的看法。法律制度則包括了立法、司法、法律條文以及這幾者之間的互動關系。而法律觀念則源起與一個國家獨特的文化傳統和社會倫理，形成對于法治觀念的原初塑造。

下面，筆者將結合中國法治的現實語境，對以上三點進行具體的分析。

文革之后的痛定思痛，促進了法治社會理念的提出，而“依法治國”及其內涵的確定，已經表明了決策層對于中國法治建設的基本立場。來自多方面的合力力圖塑造法律權威，而難以回避的是，這種合力之下的產生的權威有時卻高于了法律的權威；法治的地位因而變的不夠明確。在現實的社會治理當中，除了上述“合力”的權威之外，復雜的國情和法律制定的粗疏，使得法律的執行走向了過于隨意和過于古板的兩個極端，用以支持法律權威的政治、道德、甚至是輿論的力量在為法律的權威形成捆縛的注腳。

上述問題在中國的法律制度中表現的也尤為突出。馮象教授曾指出，當本身就沉疴累累的司法面臨一場轉移黨政矛盾為目的改革，這樣的改革成功幾率就變得微乎其微。特別是隨著網絡媒體的發展，越來越多的司法實例走上輿論高地接受“全民審判”，民眾對與現實社會種種問題的不滿已經上升到質疑法律權威的頂點，無數的“于歡案“一次又一次在社會輿論中引發軒然大波。

而這一切，也許可以歸因于法治社會的最后一個要素，那就是法律觀念。前文中已有論述，中華法系在近代消亡，而代之以西方近代的法治形態。在這期間，蘇聯社會主義、西方自由主義、實用主義、社會法學等復雜的對近代和當代中國的法治轉型產生了影響。而在這一個過程中，固然對于法制本土化的呼聲有愈演愈烈、也有堅決反對，但中國的傳統，毫無疑問，被拋棄的尤為徹底。漫長的歷史積累下來的文化心理和律法傳統，近代以來的法制變遷所形成的小傳統，都沒有能夠在當代的法治社會語境中占據足夠分量的地位。endprint

二、法傳統的斷裂與繼承——以中國制憲史為例

由前所述，筆者認為，只有尊重傳統的“法治”才有可能在中國成為現實。在這里，我僅以中國近代已降的制憲史與當代中國憲法施行為例進行論述。中國經歷近代的暴力革命后至今建國已有六十余年，是一個有著數千年文明史和近百年立憲史的國家；而當下中國憲法突出問題之一就在于憲法在“睡覺”，無法得到有效實施。其中重要的原因之一即是中國的傳統中無憲法而憲法中更無傳統。中國有著悠久的“人治”傳統，長期以來立法權威和行政權威的合一于君主一人之手，儒學的家國天下觀與社會倫理秩序占據統治地位、法律運用有著因人而異的靈活并注重情理等至今依然存在一定的影響。譬如吳英案中，短短兩年的“形勢之變”折射出中國法律運行依然帶有的任意性和“人治”色彩。清季政法改革之后，中國有了真正意義上的近代法制建設。而從1908年《欽定憲法大綱》的“君權宣言”開始至1948年《動員戰亂時期臨時條款》的“破壞憲政”結束，其間經立法機關通過的各類憲法（約法）、憲法草案共十五件；近代中國憲法變遷之頻仍可見一斑。至1949年建國之后，不論承認與否，毛時代的專政色彩對于憲法的破壞，使得權力機關“人民代表大會”至今仍帶有“橡皮圖章”的意味。中國的憲法變遷史中立憲修憲頻率高、憲法時效差、政治導向過濃、程序存在瑕疵、違憲審查制度始終沒有建立等問題的影響也存在于當代中國憲法之中。歷史給當下中國憲法發展提供的借鑒很難說是正面還是反面居多。但不可回避的是：我們有這樣的傳統，而中國又是一個懷舊的國家——這種對傳統的感情也是中國的一種傳統。

然而不論怎樣的歷史傳統，都暗含了憲法自身可能存在的規范秩序。中國近代以前“君權至上”的政治秩序和儒家“天理觀”引導下的社會秩序倡導“禮法結合”，成文之“律”和不成文之“理”共同構成了中國古代的廣義“憲法”；其中不成文法的影響力甚至更大。近代以降，對西方近代意義“憲法”的引入，相關的西方法律概念也進行了一定程度上的本土化融合。例如西方的“天賦權利”和“個人權利”、“絕對權利”觀在近代中國演變為“權利來源與國家”、“集體權利”、“權利公德說”；這既承襲了儒家對于個人與社會、國家關系的倫理性認識，也構成了中國自身憲法發展歷程中的重要傳統之一。甚至在中國當下的《憲法》之中，也有著“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益。”的相關表述，其中“不得損害”的利益的排序，可窺一斑。

而當代中國憲法改革中需要尊重和繼承的，即是中國的文化傳統和悠久的制憲傳統。自民國建立以來，中國“王權的威嚴消失了，但未代之以法律的尊嚴”，更未代之以“憲法的尊嚴”。“在我們這個時代，人們蔑視權威，而又懼怕它，這種懼怕給他們造成的損失大大超過原來尊崇和敬重權威帶給他們的損失。”中國并不是要效仿英國實行君主制政體，但要重視領導者個人對于憲法改革“一言九鼎”的推動作用和不成文的憲法原則（特別是儒家倫理觀）在當代的作用。與傳統的憲政國家英國相比，中國并沒有類似《大憲章》以來的憲政自由傳統，但中國也有著自成體系的憲法演進和研究歷程；特別是其中中西“融合”的若干學術嘗試。法治首重“憲制”，在充分尊重傳統的基礎之上，“憲制”的實現是充分可能的，而法治亦然。

三、結論

正如柏克抨擊法國大革命的主要原因是他認為法國大革命背離了自由傳統，盲目追求抽象的建構，而法國大革命隨后的發展也印證了柏克的預言。柏克在《法國革命論》有如下的論斷：“即使當我改變的話，那也是為了有所保留。”依傳統之“法”，將傳統融入現代社會治理的語境，建立中國法治的話語體系，惟其如此，“法治社會”在中國才能實現扎根式、而非夢想式的實現。

參考文獻：

[1]邢朝國、郭星華. 從摒棄到尊重：現代法治建設與傳統文化.中國人民大學學報.2012（4）.endprint