論辯論主義及職權主義對中國民事訴訟發展的歷史與現實之影響

摘 要 對于辯論主義在中國是否全面推行，目前理論界還沒有形成統一的觀點?！芭崿F公正與效率，是人民法院立院之本，人民法官生命之魂，審判事業前進之基”。司法追求公平正義，體現在民事訴訟中，是一個非常復雜的問題。中國的民訴辯論原則與德日為代表的大陸法系和英美為代表的海洋法系都有本質的不同。這是有歷史淵源的，不能因職權主義轉向辯論主義而一概否定。辯論主義是指在法庭上由當事人提出相關事實及證據，并經過庭審和雙方代理人的辯論，法官從中立的立場依法進行判決的訴訟原則。本文針對民事訴訟法上中國司法改革應該保留辯論主義還是職權主的爭論，展開了系統的分析。首先從民國時期開始到現在為止，回顧了民事訴訟制度在中國發展的概況，從兩方面重點論述了其制度歷史發展對中國現行職權主義審判的影響，并詳細說明了職權主義的審判模式在現今社會的不可缺性及弊端。最后，根據作為普通公民參加民事訴訟的實際體驗，提出了在發展和保留中國特色職權主義的基礎上，克服法官審判的隨意性和不穩定性，從當事人主義中汲取營養，完善職權主義的制度構建。

關鍵詞 辯論主義 職權主義 民事訴訟 發展歷史 現實影響

作者簡介：李磊，北京市立天律師事務所律師，北京大學法學院在職碩士研究生，研究方向：知識產權法。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.006

一、中華民國時期民事訴訟法的特點

從歷史上看中國成文的民訴法典是國民政府于一九三零年到一九三一年二月十三日兩次公布的《中華民國民事訴訟法》。1935年《中華民國民事訴訟法》，中國歷史上第一部正式頒布施行的民事訴訟法。這部《民訴法》經過多次修正，目前仍然在我國臺灣地區實施。其制度的內容，以今天的臺灣社會來看還是適宜的。其司法特點如下：一是由當事人主導審判的當事人主義原則。二是舉證責任在當事人、法官針對具體證據采用自由心證原則。三是在辯論主義的審判模式下，法官立場中立原則。

這部非常符合現代民主主義思想的法典，在當時卻成為實現公平正義的最大障礙。該法典訴訟程序繁瑣復雜，只有少數受過高度法學教育的司法精英才能讀懂運用。但當時百分之九十的國民都沒有受過初等教育，能受到高等法學教育的人更是鳳毛麟角。在這種情況下，當事人辯論主義形同虛設，當事人在文化和法律上的欠缺，導致原本為實現公平公正的當事人辯論主義，無法發揮其理論效力，就是有一定文化基礎的人也不可能通過通讀法律而在法庭上成功地運用法律完成抗辯。所以，那個時代在司法上的變革是大勢所趨，這里特別值得一提的是《中華民國民事訴訟法》，至今在我國的臺灣地區沿用，而且在新的社會環境下發揮了現代訴訟法應有的法律功能。

二、同期民主政府下的民事訴訟方面的探索

在上述背景下，解放區開始了新的現實探索。從抗日戰爭到解放戰爭時期，民主政府公布了如《陜甘寧邊區軍民訴訟條例》、《晉冀魯豫邊區工作人員離婚程序》、《晉冀魯豫邊區民事上訴須知》、《晉察冀邊區各級法院狀紙與訟費暫行辦法》等等，比較同期國民政府的《中華民國民事訴訟法》，更加便于大眾參與訴訟，也大大推動了中國法治化的進程。結合當時的歷史條件，在解放區實現了事實上的司法公正。最能體現這種充分貫徹群眾路線的司法制度就是“馬錫五審判方式”，其特點是：一是深入農村、調查研究，實事求是地了解案情；二是依靠群眾、教育群眾，尊重群眾意見；三是方便群眾訴訟，手續簡便，不拘形式；四是堅持原則，依法辦事，廉潔公正。這在當時無疑是中國司法的巨大進步；“查明案件事實：聽取群眾意見；形成解決方案，說服當事人接受”工作方式對新中國的民事訴訟模式起到了巨大影響，這種影響既起到了推動歷史進步的作用，也導致了當今司法制度的一些弊端，那就是法官全面主導辯論、舉證和調查，甚至法官出于當時的價值觀和責任心，主動接觸群眾，幫助群眾立案，解決社會糾紛，這確實為實現公平正義起到一定作用，但也有悖于現代民訴的 “不告不理”原則，后文將予以詳細分析。

三、新中國成立以后的民訴制度變遷

新中國成立以后先制定了《關于各級人民法院民事案件審判程序總結》，其內容構成和指導思想與現行的《民事訴訟法》相近，但是后來制定的《關于民事審判工作若干問題的意見》加強了職權主義的色彩，它體現了“調查研究，就地解決，調解為主”的十六字方針。不難看出，無論是審判還是調解，法官主導訴訟是當時的主要民事訴訟的方式。這種模式延續到了今天，引發了法官職權主義原則和當事人主導原則的激烈爭論。

下面我們分析一下辯論主義的特征。

我們以日本的民訴辯論原則為例。日本的辯論原則包含了三大基礎：

（一）以當事人的主張為審判基礎

嚴禁法院超出當事人請求范圍判決。

（二）以法庭自認為基礎

1.先期自認——對方當事人還沒有主張以前，先承認了對自己不利的事實，后期審判過程中禁止撤回。

2.間接自認——從當事人陳述的事實中如果能推測出對自己不利的事實，后期審判過程中禁止撤回。

3.權利自認——承認了某種權利，在審判中發現對自己不利時，是禁止撤回。

4.推斷自認——如果對對方的發言沒有明確的反駁，則推斷為自認。

（三）嚴禁法官行使職權取證準則

審判時的證據以當事人提出為限，嚴禁法官依職權取證。

綜上所述可以看得出，日本民事訴訟制度是典型的當事人指導原則?！睹袷伦C據法的當事人主導原則的主要內容》是這樣陳述的：“當事人主導原則要求在民事訴訟中，證據的全部運作過程都以當事人為主導。它包含以下內容：當事人對自己的主張，負有提供證據證明的責任，即當事人是舉證責任的主體?，F代民事訴訟制度是證據裁判制度，民事訴訟過程是證據的運用過程，當事人之間的訴訟活動圍繞著證據進行，法院對案件事實的認定以及裁判的作出也是以證據作為基礎和依據。作為糾紛的一種，民事糾紛是發生在平等主體之間的爭議，作為雙方當事人之間的對抗，民事訴訟是以當事人將爭議提交法院而開始，以法院處于中立地位適用法律做出裁判而終結的糾紛解決方式”。因此，在民事訴訟的格局下，當事人應當成為訴訟的核心內容——證據運作的主角，并為糾紛的解決承擔提出證據證明的義務。endprint

那么這種制度是否適用于現代中國的民事訴訟呢？筆者是持否定意見的，因為中國和日本的國家制度和社會制度完全不同，日本律師被國家賦予司法界的“在野法曹”身份，在制度保障下有強有力的調查、取證能力，根據日本《律師法》第23條規定：“律師接受當事人委托以后，可以通過所在律師協會的批準，向政府部門或民間團體提出必要的取證要求，要求政府部門或民間團體提供相應的報告，作為法庭的證據”。反觀中國律師，雖然法律賦予了向法官申請調查令的權利，但是現實中卻困難重重，我們來看一下這些難點：

1.申請調查令難

在申請調查令方面有很多限制，如果還沒有法院立案，是不會發出調查令的。如對當事人的身份調查，對方會以不能提供法院調查令為由拒絕配合，確定不了當事人身份就無法立案，這就成了一個怪圈：因為沒有確切的當事人身份，法院就不能立案，不能立案就不能開具調查令，拿不到調查令就無法推動民事訴訟，因為律師取證制度的缺陷，導致律師還不能從民事訴訟的層面為企業或個人維權。

即使立案了，律師遞交了調查令申請書，法庭還有一個審核過程，如果法官判斷不符合條件，還會針對不符合條件的申請，由合議庭或獨任審判法官口頭駁回。

2.調查令調查范圍有限

比起日本律師的廣泛調查權，中國律師即使取得了調查令也只能針對銀行賬號、權利憑證、部分檔案材料、信函電報、電子書證等有限范圍進行取證，超出這個范圍，律師將很難展開調查。

3.法院調查令力度的欠缺

雖然《民事訴訟法》第114條規定了，有關單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的，人民法院可以予以拘留；并可以向監察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。但因為是“可以”，而不是應該，執法空間，再結合人民法院的現實情況，此條例形同虛設。在此環境下，司法公正的實現，非但不能簡單的將舉證責任完全加給當事人，而且還要從制度和資源分配上（比如立法上），加強人民法院的職權及取證力度，同時通過種種方法提高人民法院的社會地位，關鍵是要制約和監督法官的取證權確實落實到查清事實真相上。

除了取證方面的問題外，在辯論方面也存在很大問題。雖然國民的文化素質和法律意識已經有了巨大的提高，但是遠達不到自由辯論的地步。以如果以日本民事訴訟原則來衡量，因為并非所有未經當事人主張的案件事實都不得作為判決的基礎一定是違法裁判。當然我們并不能走向另一個極端，前文提到的早年有一些法官“送法下鄉”時，出于彼時的價值觀，無意間將個人意志強加于當事人，并幫助當事人立案，這無形中是違反了“不告不理”原則。包村法院和包村法官就是“送法下鄉”活動的主要形式之一。包村法院選擇了比較便捷和親民的方法處理，以法官身份，沒有經過任何司法程序，組織起了調解，并講解了相關的法律、法規甚至根據法律、法規專業地做出裁判，促成和解，平息了事端，同時也減輕了當地政府的壓力。

包村法官的努力是應該肯定的，很多法官的工作方法甚至能感到當年馬錫五同志的優良作風，但作為一名當代法官沒有經過任何司法程序就主動介入民事糾紛的調解，則與現代民事訴訟法的精神原則是格格不入的，個案調解也許是很成功的，卻不應該作為民訴完善的發展方向，否則一定弊大于利。

不過，“送法下鄉”這種極具中國特色的活動，也不應該簡單地予以否定，面對中國農村特別是貧困地區，法院的巡回法庭，倒是一種值得研究的方式。因為這種“送法下鄉”，本質上是一種符合訴訟法程序的正規民事訴訟審判，在這方面的探索是非常有意義的。法官們的辛勤付出不僅是及時處理了個案，也彌補了農村司法資源的不足，保障社會穩定，更重要的是通過每次巡回審判也宣傳了《民事訴訟法》的基本原則，為提高當地群眾的法律水平起到了促進作用，是傳承“馬錫五審判方式”的當代典范。以下我們分析三個例子：

廣西北海僑港鎮2013年端午節以后發生了一起意外事故，一名漁船維修工在工作中溺水死亡，死者的雇主和其家屬發生了尖銳的矛盾，矛盾激化時，死者家屬聚集多人到政府上訪，這時作為法官的包村可以選擇告訴村民去法院起訴，不過包村法院趕到僑港鎮以法官身份，選擇了比較便捷和親民的方法處理，沒有經過任何司法程序，組織起了調解，并講解了相關的法律、法規甚至根據法律、法規專業地核算出了賠償金額，促成了和解，死者的家屬也很快獲得了賠償，平息了事端，同時也減輕了當地政府的壓力，被當成先進事跡報道。

湛江法院是有很多先進經驗的，他們的巡回法庭開在了漁船上、農家院里、田間地頭甚至是處理交通事故的邊遠地區的交警隊，2012年湛江全市法院以巡回法庭方式審理案件達238宗。

著名“女大學生超市搜身案”中，法官也是帶著維護社會公平正義的理念，在原告起訴要求精神損害賠償10萬元的前提下，法官卻判決被告賠償11萬元 ，這也是嚴重違反了“不告不理”原則。原告起訴要求精神損害賠償10萬元，一審法院卻判決被告賠償11萬元。

所以，民訴方面的現階段發展，是在法院職權主義的前提下，從辯論主義中汲取有益的東西，不斷發展和完善。對法院職權主義應該采取的態度是揚棄而不是拋棄，發揚職權主義中的積極因素，拋棄其消極因素。

四、職權主義的積極因素和消極因素

第一，職權主義最大好處是對于社會總體利益的保護。近幾年中國已經出現如企業為經濟利益亂排亂放、破壞環境或拖欠民工應得薪資等民事公益案件。在這類案件中，法院有權限制當事人處分權，如果原告放棄包含公益的訴訟請求，法院可以不受當事人的訴訟請求局限，超越“不告不理”原則，代之以“保護公共利益原則”，并向原告闡明變更或者增加停止侵害、恢復原狀、承擔生態環境修復費用等訴訟請求。民事公益案件中，原告對其提出的僅包含私益的訴訟請求（比如賠償損失、賠禮道歉等），獲得實質受害人的明確同意或授權的，可以放棄。

第二，在國民普遍法律意識不強，同時沒有律師強制介入制的時期，法院在證據收集上的職權主義對實現公平正義有積極作用。但隨著國民法律水平的提高和律師代理訴訟的情況普遍，職權主義就會發生消極作用，特別是隨著經濟發展與貪污腐敗已經成為當前主要矛盾時，證據收集方式產生的“權力尋租”現象應予以重視和預防，轉變勢在必行的。endprint

第三，法院可以依職權主動追加第三人或共同被告。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第五十八條規定：被人民法院依職權追加為共同原告的當事人不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法做出判決。本條的立法宗旨是為了便于人民法院能查清事實更加合理地解決糾紛，實現公平正義。這是其積極因素。但也存在消極因素，其在于被強行追加后，原告、被告都可能對法院產生抵觸情緒，導致當事人在訴訟中的行為消極，反而不利于查清事實。在處理這方面情況時，法院應該漸漸淡化行使職權權力，轉化成一種對當事人的釋明，把是否追加的權力還給當事人。法院如果認為遺漏了當事人，在舉證期間未屆滿前，應充分向當事人釋明，并告知各種行為的法律風險，由其自身來決定是否追加第三人或共同被告。

第四，二審法院全面審查原則。這一點已經發生了很大改變，從原來“第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制。”轉化為二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。這也體現了對當事人處分權的尊重，因為只要當事人沒有爭議，法院沒有必要審理，這也是“不告不理”原則的體現。

第五，任何一個國家的司法改革都離不開該國的國情，中國司法的主要問題已經不是國民法治意識薄弱、律師數量不足，普通人不了解民事訴訟程因而導致損害其無法保護其合法權益。而是由于職權主義產生的司法權地方化、腐敗化，同時導致法院的權威性不高、律師的執業地位不足和法律制度構建上的種種缺漏。

為了能更展示社會普通民眾在訴訟中會遇到的問題，下文舉例一個只以普通公民身份參加的民事訴訟案件，從職權主義和辯論主義對比的立場上，結合當今社會實情，做一個分析：

案件名稱：《李某與中國XX旅行社集團有限責任公司旅游合同糾紛》

案情介紹：

原告稱：與被告中國XX旅行社集團有限責任公司簽訂了美國洛杉磯——夏威夷旅行合同，從洛杉磯飛夏威夷的過程中，原告將自己的黑色背包遺忘在了洛杉磯安檢處，背包內有護照一本，美金4000元和索尼錄像機一臺。但是中國XX旅行社集團有限責任公司拒絕為原告聯系洛杉磯安檢處，原告經過周折聯系到了東方航空公司駐夏威夷辦事處，通過沒有救助義務的東航和洛杉磯安檢處取得了聯系，為原告取回了遺失物，使原告能安然歸國。

爭議焦點：被告辯稱：其已經盡了安全提醒義務，并協助原告將此信息報告給夏威夷機場行李失物招領處及駐守機場警察處備案，同時聯系上一站洛杉磯導游請求洛杉磯方面旅行社協助幫忙查找。所以本身已經盡到了救助義務。

法官結論：被告帶領原告去機場行李管理機構報告情況的行為屬通常作法，并無不當，且該行為與原告于離境機場欲返程時背包失而復得存在因果關系。

疑問點：法官如何從現有證據和當事人雙方的陳述中得出，被告帶領原告去機場行李管理機構報告情況的行為與原告于離境機場欲返程時背包失而復得存在因果關系？這點在邏輯上欠如。而本案的關鍵點是東方航空公司的證言。

下面我們從辯論主義和職權主義的觀點分析本案。

如果以辯論主義為前提，在現實環境中原告很難在東方航空公司取得證言，即使東航進行過人道主義救助，但僅靠原告的申請出庭或書面作證基本是不可能的。在職權主義前提下，法官依職權調查可能查明事情的真相，但是中國現行的職權主義訴訟模式中的依職權調查是一種壟斷型的調查機制。由于缺乏當事人在對其監督，法官對是否啟動有很大自由裁量權，所以彰顯了其隨意性和不穩定性?？朔@種隨意性和不穩定性才是當今民訴方面應該研究的課題。根據上一個案例的情況，筆者有一個大膽的設想：“誰主張，誰舉證”是針對當事人的民訴原則，是否也能規制一下職權主義指導思想下的法官？法官得出了：“被告的行為與原告于離境機場欲返程時背包失而復得存在因果關系”，這一原告與被告都沒有提出的新結論，是否應該調查相應的證據以否定原告的主張，事實上如果法官直接調查了東航，那真相很容易被發現，遵循：“以事實為根據，以法律為準繩”的原則，本案的判決將不會有任何爭議。

五、 結論

中國在民訴方面的理論發展與實踐運用，不能完全照搬當事人主義和職權主義的訴訟模式，而是基于現階段司法發展狀況，從當事人主義中吸取營養，完善職權主義的制度構建。這將是一個漫長、艱辛和不可回避的過程。

參考文獻：

[1]張曉霞.論民事證據法的當事人主導原則.北京建筑工程學院學報.2003， 19（s1）.

[2]逯雨剛.論辯論主義在我國民事訴訟中的確立.宿州學院學報.2008， 23（6）.endprint